Droit au divorce

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La famille (notion générale)

Création de la famille

Le couple

Concubinage - Fiançailles

Union civile (PACS) - Mariage civil

Développement de la famille

Filiation : légitime, naturelle,

L'adoption : simple, plénière, internationale

Organisation de la famille

Obligation alimentaire

Autorité parentale

Desagrégation de la famille

Le divorce - Procédure de divorce

Séparation de corps / de biens

Voir aussi

Le Juge aux Affaires Familiales

La succession

Accouchement sous X - IVG

Procréation médicale assistée

Régime matrimonial

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Le divorce est la rupture officielle du mariage existant entre deux individus précédemment unis. Il se distingue de la séparation de fait, sans conséquence juridique, et de la séparation de corps, qui est reconnue juridiquement mais laisse subsister le mariage.

Sommaire 1 Histoire 1.1 Dans l'antiquité 1.2 Au Moyen Âge 1.3 Le divorce en France depuis la Révolution 1.3.1 Révolution et Empire 1.3.2 De la Restauration au Second Empire 1.3.3 IIIe République 1.3.4 Régime de Vichy 1.4 IVe République 1.5 Époque contemporaine 2 Droit positif 2.1 En France 2.1.1 Législation actuelle 2.1.2 Vers une disparition progressive du divorce pour faute ? 3 Divorce et religion 3.1 Judaïsme 3.2 Christianisme 3.3 Droit musulman 4 Divorce et sociologie 5 Divorces célèbres 6 Notes et références 7 Articles connexes

Histoire

Dans l'antiquité

En Grèce antique, le divorce existe sous des formes diverses suivant les cités. À Athènes^[1], il peut être obtenu par consentement mutuel ou sur l'initiative de l'un des conjoints. Quand il est demandé par le mari, il prend la forme d'une répudiation : il suffit au mari de renvoyer sa femme du domicile conjugal, sans qu'il lui soit besoin de se justifier. En pratique, la dot constitue un frein puissant : lorsque le mariage est dissout, la femme récupère sa dot — sauf en cas d'adultère — avec un intérêt de 18 %^[2]. De son côté, celle-ci a le droit de demander le divorce, mais par l'intermédiaire de son tuteur légal (père, frère ou tout autre parent masculin) : la demande, dûment motivée, est alors déposée auprès de l'archonte qui l'examine et choisit de lui donner suite ou non. Les mauvais traitements constituent un motif valable de séparation, mais non l'infidélité du mari^[3]. Il semble qu'il ait été assez mal vu pour une femme de demander le divorce : Euripide fait ainsi dire à sa Médée : « le divorce ternit la réputation d'une femme, et elle ne peut pas, elle, répudier son conjoint^[4]. » Le mariage ayant pour but de perpétuer la lignée masculine, les enfants restent sous la garde de leur père après le divorce. À l'époque hellénistique^[5], le divorce est davantage formalisé : des documents légaux prennent acte du divorce et en déterminent les conséquences. La disposition la plus importante concerne la dot, restituée à l'ex-épouse. Celle-ci n'a cependant jamais droit à une quelconque part des biens du ménage.

Chez les romains, le divorce a été pratiqué. Au début, le droit de divorcer était réservé aux hommes, mais très rapidement les femmes obtiennent ce droit. Le mariage qui était dans un premier temps un rituel religieux et social se désacralise comme le reste de la société romaine. Il était codifié dans le droit. À la fin de l'Empire, le divorce devient à peine formel, car pour des raisons de simplification, le mariage est assimilé à un contrat. Les célibataires restant cependant défavorisés par la loi (impôt...).

Au Moyen Âge

Au début du Moyen Âge, le mariage n'est pas consacré et les contrats écrits tombent en désuétude. Le mariage ne permet que de sceller des alliances. Il est donc considéré comme normal de pouvoir rompre le mariage^[6].

Certaines lois barbares prévoient ainsi :

• la répudiation de la femme par le mari, avec de nombreux cas possibles ;
• la répudiation du mari par la femme, plus restrictive ;
• le divorce par consentement mutuel.

L'Église n'est guère favorable au divorce et considère le mariage comme indissoluble. Cependant, les règles en la matière apparaissent surtout dans des décisions des conciles particuliers, qui n'abordent souvent que des cas particuliers et apportent des réponses contradictoires.

Pendant longtemps, deux doctrines s'opposent.

• L'une tend à considérer que le mariage ne peut être rompu dans aucun cas, position s'appuyant en particulier sur saint Augustin.
• L'autre réserve le divorce au cas d'adultère de la part de l'épouse. Elle se fonde sur deux phrases de l'Évangile selon Matthieu, notamment celle-ci : « Tout homme qui répudie sa femme, hormis le cas de prostitution, l'expose à l'adultère » (Mt, V, 32) ^[7].

C'est la thèse de l'indissolubilité absolue qui l'emporte par la suite, devenant même la seule défendue au XII^e siècle^[8].

L'Église tend à renforcer le caractère sacré du mariage, ainsi que son corollaire, l'indissolubilité. Cette position est fondée sur le fait que le mariage entre un homme et une femme est à l'image et à la ressemblance du mariage, de l'alliance conclue entre Dieu et son peuple, son Eglise. Il est donc fondé sur la fidélité réciproque des époux pour une alliance qui dure jusqu'à la mort d'un des deux.

Ainsi, en 805, elle rend obligatoire le passage devant un prêtre. Cependant, quelques années plus tard, la présence de seuls témoins laïcs est acceptée. En 1215, lors du IVe concile du Latran, le mariage devient un sacrement. L'indissolubilité fait l'objet de textes pontificaux repris dans les Décrétales de Grégoire IX.

À partir de cette époque, l'indissolubilité du mariage est considérée comme absolue jusqu'à la mort des époux. L'Église admet seulement la séparation de corps (parfois appelée divortium), qui interdit un nouveau mariage^[9].

En 1563, l'Église catholique confirme le statut de sacrement au mariage, pour contrer les Églises protestantes qui elles autorisent le divorce. En France, le pouvoir royal et les tribunaux confirment cette position.

À la fin de l'Ancien Régime, des philosophes comme Voltaire, notamment dans son Dictionnaire philosophique, Montesquieu, sont favorables au divorce.

Le divorce en France depuis la Révolution

Révolution et Empire

Le 20 septembre 1792, une loi permettant aux deux conjoints de rompre le mariage est créée. Le divorce peut être prononcé par consentement mutuel, pour « incompatibilité d'humeur ou de caractère » ou encore pour des causes imputables à un des époux (préfigurant le « divorce pour faute »).

Le divorce devient alors une procédure simple, sans juge, qui n'oblige pas les époux à motiver leur demande. Le divorce peut être proclamé sans aucun motif^[10].

Cependant, une demande de divorce par consentement mutuel n'était admise qu'au bout d'un minimum de deux ans de vie commune ; sans doute le temps de faire la part des choses. En outre, sauf dans certains cas, un délai est nécessaire entre la demande et le prononcé du divorce ; pendant ce temps-là, une sorte de tribunal de famille s'efforce de concilier les époux.

Cette loi est critiquée par les conservateurs pour son trop grand libéralisme ; ils dénoncent ses abus et l'anarchie qu'elle causerait. En 1804, le Code civil français revient sur la réforme précédente. Le divorce par consentement mutuel est conservé, mais à des conditions tellement restrictives qu'il tombe en désuétude (autorisation des parents, cinq comparutions devant le président du tribunal, interdiction de remariage dans les trois ans suivant le divorce...). Seul le divorce pour faute reste appliqué.

De la Restauration au Second Empire

Le 8 mai 1816, le divorce est de nouveau supprimé par la loi Bonald. Il est considéré comme un « poison révolutionnaire ». La royauté veut « rendre au mariage toute sa dignité dans l'intérêt de la religion, des mœurs, de la monarchie et de la famille ».

Dans les décennies suivantes, de nombreux débats ont eu lieu à ce sujet. En 1848, il est ainsi proposé de rétablir le divorce, mais la proposition est rejetée par l'Assemblée^[11].

Pourtant, le rétablissement du divorce sera une des premières revendications des défenseurs des droits de la femme comme Flora Tristan. Des citoyens anonymes réclament aussi ce rétablissement^[12].

À partir de 1876, le député Alfred Naquet dépose successivement trois propositions de loi tendant à restaurer le divorce pour faute. Il échoue. C'est à cette occasion que le pape Léon XIII publie la première encyclique sur le mariage chrétien, Arcanum Divinæ (10 février 1880)^[13].

III^e République

Le 27 juillet 1884, Alfred Naquet réussit à faire accepter une loi (qui porte son nom) sur le divorce. Le divorce est de nouveau autorisé mais seulement en cas de fautes précises (adultère, condamnation à une peine afflictive et infamante, excès, sévices et injures graves). Il y a 4 000 divorces en 1885.

Dans les années suivantes, d'autres lois interviennent pour modifier ces dispositions :

• En 1886, une loi contribue à simplifier la procédure
• En 1893, une autre loi donne à la femme divorcée pleine capacité.
• Le 15 décembre 1904 est promulguée une loi autorisant le mariage de l'épouse adultère avec son complice. La même loi modifie le sort des enfants adultérins : leur légitimation semble plus facile, mais certains craignent une sorte de bigamie qui permettrait au père d'avoir des enfants légitimes nés de plusieurs femmes.
• Le 6 juin 1908, une loi permet de rendre obligatoire pour le juge la demande de conversion de séparation de corps en divorce présentée par l'un des deux époux trois ans après le jugement.

Le consentement mutuel n'étant pas admis, deux époux qui ne demanderaient qu'à se séparer à l'amiable sont obligés de s'écrire l'un à l'autre, le plus souvent sous la dictée de leurs avocats, des lettres d'insultes que l'on pourra ensuite produire devant les tribunaux ! Cette situation absurde entraîne de vives tensions au sein du couple, et vaudra quelques happenings de justice étonnants (les divorces pour faute de Sacha Guitry, comportant des lettres d'insultes mutuelles où on reconnaît aisément l'esprit du dramaturge d'un côté comme de l'autre). Le conjoint fautif doit parfois verser des dommages-intérêts au titre de l'article 266 du Code civil français.

Il y a 21 000 divorces en 1927 et 27 000 en 1939.

Régime de Vichy

Le Régime de Vichy est peu favorable au divorce. La loi du 2 avril 1941 empêche les couples mariés depuis moins de 3 ans de divorcer. Elle fait également de l'incitation au divorce par un tiers un délit.

IV^e République

L'ordonnance n°59-274 du 4 février 1959 relative au mariage contracté par les personnes de statut civil local en Algérie, suivie d'un décret d'application du 17 septembre 1959 paru au J.O.R.F. du 19 septembre 1959, précise les modalités d'application du code civil en matière de mariage et de divorce dans les « Départements d'Algérie ».

Le mariage peut être dissous (sauf en cas de décès) uniquement par décision de justice rendue par le cadi ou le juge de paix. Un jugement de divorce est obligatoire. Ce qui revient à interdire le divorce par Talâqq.

Les actes constatant les répudiations intervenues avant cette date devaient être transcrits sur les registres d'état civil. La production d'un extrait de la transcription de l'acte de répudiation prouve la dissolution du mariage.

Époque contemporaine

Le 11 juillet 1975, Valéry Giscard d'Estaing promulgue la loi n^o 75-617. C'est une réforme profonde du divorce. Elle retient trois causes de divorce, énoncées à l'article 229^[14] du code civil :

• consentement mutuel, lui-même avec deux variantes :
  • demande conjointe (gracieux) art. 231 (abrogé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, article 23)^[15] ;
  • demande formulée par un époux et acceptée par l'autre (contentieux) art. 233^[16] ;
• rupture de la vie commune (contentieux), demande recevable au bout de sept ans seulement de séparation ;
• faute (art. 242^[17]) (contentieux), en voie de disparition.

Le divorce pour faute peut être prononcé quand l'un des époux est condamné à une peine infamante (bien qu'en toute logique ce ne soit jamais la peine qui soit infamante, mais bien le crime qui a motivé la condamnation).

Avec la promulgation du nouveau code pénal, la mention des peines infamantes a été remplacée par une référence aux peines criminelles (dix ans de prison au moins).

Le 12 décembre 2007, une proposition de déjudiciarisation du divorce a été formulée par le Conseil de modernisation des politiques publiques, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, au bénéfice des notaires qui auraient le monopole de l'enregistrement des constats de divorce par consentement mutuel en demande conjointe.

Droit positif

En France

Législation actuelle

La loi n^o 2004-439 du 26 mai 2004 vise à simplifier les procédures de divorce. Elle a aussi corrigé certaines erreurs de la loi de 1975. L'objectif était d'apaiser les relations entre les époux qui recourent au divorce, tout en maintenant le caractère judiciaire du divorce, contrairement à ce que certains juristes et parlementaires auraient souhaité. Désormais, l'article 229 nouveau du code civil reconnaît quatre cas de divorce :

• le divorce par consentement mutuel (art. 230) ;
• le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage (art. 233) ;
• le divorce par altération définitive du lien conjugal (art. 237) ;
• le divorce pour faute (art. 242).

Cette loi favorise la conciliation entre les époux devant le juge et donne plus de pouvoirs à celui-ci. Le divorce par consentement mutuel est désormais plus rapide, puisqu'une seule entrevue de conciliation est désormais nécessaire, contre deux auparavant. De même, en cas de séparation de fait, le divorce peut être prononcé plus rapidement, puisque au bout de deux ans de rupture de la vie commune, le divorce peut être demandé pour altération définitive du lien conjugal, contre six ans avec l'ancienne loi.

Le juge peut notamment proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ; enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation.

Vers une disparition progressive du divorce pour faute ?

Le divorce pour faute n'a plus d'intérêt pour grand monde depuis 1974, date à partir de laquelle la tendance a été de confier la résidence de l'enfant à la mère indépendamment de toute question de « faute ». La pension alimentaire ne dépend pas du fait qu'il y ait faute ou non (puisque c'est aux enfants qu'elle est destinée), et le partage de la communauté non plus. La seule chose qui fasse la différence entre le conjoint « fautif » et l'autre serait dans ces conditions le paiement des frais de procès : une broutille en regard des autres frais du divorce, c'est-à-dire près de 5000 euros en moyenne, tous frais annexes y compris ceux du relogement). C'est la raison pour laquelle il avait été envisagé de supprimer le divorce pour faute. Ce dernier a cependant été conservé par la loi de 2004, en particulier pour tenir compte des cas de violence conjugale.

Une raison qui conservait au divorce pour faute toute sa vigueur dans les prétoires, était que la question de la prestation compensatoire demeurait liée au caractère fautif ou non du divorce : sauf dans certains cas précis, l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé ne pouvait prétendre au bénéfice d'une telle prestation. Or depuis la réforme du 26 mai 2004, une prestation compensatoire peut être accordée à l'époux aux torts exclusifs, ce qui amène à réduire l'intérêt de ce divorce.

Le caractère passionnel ou violent de certaines séparations est tel qu'il n'est pas rare que les époux, même sans en tirer d'avantage notable au plan pécuniaire, souhaitent voir reconnaître en justice les torts de l'autre ayant conduit à la rupture du couple.

Les termes juridiques employés dans le divorce sont parfois mal compris des justiciables : même quand le divorce est prononcé aux torts du parent qui devient gardien, c'est l'autre parent qui est condamné (c'est le terme parfois utilisé dans les énoncés des jugements) à verser la pension. Cette terminologie, qui rappelle des expressions utilisées dans la justice pénale, nuit parfois au règlement amiable du divorce.

Il faut en effet comprendre que l'obligation alimentaire des parents envers leurs enfants, qui justifie le paiement de cette pension, est indépendante des fautes ayant conduit au divorce.

Divorce et religion

Le mariage ayant une dimension sacrée dans la plupart des religions, la rupture de ce lien (le divorce) est une question dont les religions se préoccupent fortement.

Choisir de se marier religieusement donne une dimension spirituelle à la cérémonie. Lors de la célébration du mariage, les époux promettent solennellement devant Dieu de s’aimer et de rester fidèle durant la vie entière. Mais voilà, au fil du temps, l’amour s’effrite, le couple bat de l’aile, les époux constatent qu’ils se sont trompés et ils envisagent la séparation. Dans la plupart des religions la non-consommation du mariage est une cause d'annulation du mariage. La consommation se définit comme le rapport sexuel entre les époux.

Judaïsme

Le judaïsme admet la répudiation et le divorce, mais cherche, quand cela est possible, à en limiter la pratique.^{[réf. nécessaire]}

Le divorce est exclusivement donné par le mari. Il ne peut cependant le faire que si son épouse est consentante. Il ne peut, en aucun cas, le faire sous la contrainte ou l'influence. Il nécessite donc l'accord des deux parties, contrairement à une croyance persistante, l'un qui "donne" et l'autre qui "l'accepte".^{[réf. nécessaire]}

Dans certains cas bien précis et vérifiables par, au moins, deux témoins devant le Tribunal Rabbinique compétent (Beth Din), le divorce est même une obligation. Toutefois, tous les témoins ne sont pas admissibles. En effet, ils doivent avoir une réputation ainsi qu'une pratique du judaïsme irréprochables. Tous les tenants et les aboutissants du cas sont étudiés avec minutie.^{[réf. nécessaire]}

Christianisme

L'Église catholique considère le mariage comme indissoluble, sauf par la mort. Cette position a été fortement rappelée à l'occasion du Concile de Trente. ^{[réf. nécessaire]}

On parle parfois d'annulation du mariage, mais le droit canon (droit de l'Église catholique romaine) ne fait mention que de la « reconnaissance de nullité du sacrement de mariage ».^{[réf. nécessaire]}

Le mariage catholique n'est donc jamais annulé, il est constaté nul. Il peut être déclaré nul par défaut de consentement, par immaturité, à cause d'un empêchement, mais aussi pour non-consommation. ^{[réf. nécessaire]}

Les autres confessions chrétiennes ne sont généralement pas aussi opposées au divorce, même si la position orthodoxe est très proche de celle de la confession catholique.^{[réf. nécessaire]}

Droit musulman

Les hommes comme les femmes ont la possibilité de divorcer en islam. L'islam connaît la répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises sont remplies, le divorce demandé par la femme.
Le mariage dans la tradition musulmane n'est pas plus que le divorce vu comme la rupture d'un sacrement, mais le mariage y est vu comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes. Pour les sunnites contairement aux chiites qui eux pratiquent la mut`a, ce contrat doit nécessairement avoir comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie. Le divorce, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier recours. Pour qu'un divorce soit permanent il suffit de répudier sa femme (publiquement pour les chiites, et traditionnellement trois fois pour les sunnites — la jurisprudence musulmane a toutefois entériné la répudiation en une seule fois dans quasiment tous les pays musulmans, bien que cette pratique coutumière soit, à la lettre, contraire à la sharia ^[18]). La tradition accepte qu'un homme qui divorce de sa femme peut la reépouser 3 fois s'il ne la répudie qu'une fois à chaque fois (son intention seule compte). À la troisième répudiation, il ne peut plus la réépouser sauf si elle se remarie avec un autre (avec qui elle doit consommer le mariage) et qu'elle en divorce. Le divorce pour les mariages temporaires est définitif et unique.^{[réf. nécessaire]}

Divorce et sociologie

Si les statistiques ne sont pas toujours précises, il est estimé, en France, qu'un mariage sur trois se termine par un divorce, la proportion tendant à se rapprocher d'un sur deux pour les grandes villes^{[réf. nécessaire]}

Les sciences sociales, dont la sociologie, s'intéressent au phénomène du divorce. Les sociologues tenteront de comprendre et d'expliquer les causes sociales du divorce ainsi que de situer ce phénomène dans le temps et dans l'espace qu'il occupe. Par exemple, ils s'intéresseront à la hausse du taux de divorce dans les sociétés occidentales depuis les années 1960 et tenteront de comprendre pourquoi ce phénomène a subi une hausse si marquée, et pourquoi dans telle culture donnée. Ils chercheront aussi à identifier des facteurs déterminants, afin d'expliquer le phénomène du divorce.^{[réf. nécessaire]}

Divorces célèbres

• 1666 : Molière et Armande Béjart
• 1809 : Napoléon Ier et Joséphine de Beauharnais
• Entre 1951 et 1996 : les 7 divorces de l'actrice Elizabeth Taylor, dont deux fois impliquant l'acteur Richard Burton (1974 et 1976)
• 1984 : Pierre Elliott Trudeau et Margaret Sinclair
• 1989 : Andréas Papandréou et Margaret Papandréou
• 1990 : le président argentin Carlos Menem et Zulema Yoma de Menem
• 1996 : le Prince Charles et la Princesse Diana
• 1996 : le président sud-africain Nelson Mandela et Winnie Madikizela
• 2007 : Nicolas Sarkozy et Cécilia Attiaz

Notes et références

Articles connexes

• mariage
• droit de la famille
• procédure de divorce
• Alfred Naquet
• Mediation
• Mediateur familial
• Frais de notaire

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