Droit musulman du mariage

Le mariage (arabe : النكاح, Nikâh) est l'alliance d'un homme et d'une femme, dans le but de former une famille^[1] et, sur le plan juridique, d'établir les alliances et les filiations légitimes. Comme les autres religions monothéistes, l'islam réglemente cette institution, aussi bien dans les pratiques rituelles que dans le vécu au niveau des individus. De ce fait, une forte tradition existe aujourd'hui dans les aires culturelles où cette religion a étendu son influence, ainsi qu'un droit spécifique, qui diverge cependant selon les régions en fonction des coutumes locales et de la jurisprudence spécifique développée au cours du temps, qui diffère en particulier selon les écoles juridiques (madhhab) et selon le rapport adopté vis-à-vis du droit musulman traditionnel (le Code du statut personnel tunisien de 1956 s'écarte par exemple de façon importante de la tradition).

Sommaire 1 Histoire du mariage musulman (nikâh) et obligations des conjoints 2 Cérémonie du mariage 3 Mariages spécifiques 3.1 Nikah urfi 3.2 Nikâh al Misyar 3.3 Mariages temporaires 4 Annulation du mariage 5 Divorce et répudiation 6 Le mariage en Inde et au Pakistan 7 Bibliographie 8 Voir aussi 8.1 Articles connexes 8.2 Liens externes 9 Notes et références

Histoire du mariage musulman (nikâh) et obligations des conjoints

Suivant la tradition, la condition féminine en période préislamique (dite jahiliya en arabe), dominée par le patriarcat, était déplorable. Les nikâh nurfi, nikâh mut'a, nikah ijtimah (polygamie) auraient été courants (bien que la polygamie aurait été, en réalité, rare, selon certains historiens ^[2]). Ces coutumes étaient liées à la propension voyageuse des Arabes de l'époque qui considéraient les besoins sexuels comme nécessaires et légitimes pour un homme. Dans la période pré-islamique, au décès de son mari, la femme passait à son héritier le plus proche, qui pouvait se marier avec elle ou la marier avec un autre (Coran, IV-19) ^[3] (voir Mariage arabe avant Mahomet).

Les prescriptions du Coran ont alors rééquilibré les rapports hommes-femmes, en accordant notamment à la femme mariée une personnalité juridique distincte et séparée, et la dotant d'un patrimoine propre qu'elle est libre d'administrer (il n'y a pas de communauté de biens, mêmes meubles, dans le mariage musulman) ^[3].

Le Coran fixe des normes sur le mariage pour protéger la femme de toutes les « perversions » antérieures, notamment en interdisant certains mariages^[4] consanguins ou non; il s'oppose à la prostitution^[5]; rend obligatoire la dot qui entre dans le patrimoine personnel de la femme (dans la période préislamique, la dot était attribué aux parents ^[6]), recommande le douaire^[4]; reconnait la polygamie, toutefois limitée à quatre épouses; mais donne un statut différent à l'homme^[7], par exemple pour le divorce. Enfin, l'héritage, influencé par le régime patriarcal, favorise les proches masculins sur les proches féminins, tout en répondant à des règles complexes (Voir Droit musulman des successions).

La femme est libre de travailler et peut utiliser son pécule comme il lui semble bon ^[3]; son mari n'a aucun droit sur son patrimoine personnel^[3]. La femme peut, par contre, exiger du mari qu'il subvienne à l'entretien du ménage ^[3]. Quelle que soit la fortune de la femme, ces charges reposent sur le mari ^[3]. Seul le rite malékite prévoit une exception à cette règle, interdisant la femme de donner à autrui plus d'un tiers de ses biens sans l'autorisation de son mari ^[3].

L'homme a six obligations principales envers son épouse ^[8]:

• devoir de cohabitation
• devoir conjugal
• partage des nuits (en cas de polygamie, le maximum étant de quatre femmes)
• devoir d'entretien (nafaka)
• abstention de tous sévices
• maintien des relations de l'épouse avec sa famille

La femme a cinq obligations ^[8]:

• obéissance envers son mari
• habitation au domicile conjugal
• fidélité (ce principe n'a pas été codifié dans le droit positif contemporain des Etats musulmans, mis à part pour la Moudawana marocaine, qui faisait de la fidélité le premier des droits du mari. Toutefois, depuis la réforme du Code de la famille marocain de 2004, celui-ci prescrit une « fidélité mutuelle » ^[8]).
• Soins du ménage
• Autorisation maritale pour disposer en certains contrats (cette obligation ne résulte que du droit malékite classique, lorsque la femme veut donner plus d'un tiers de ses biens à un autre; ces dispositions n'ont pas été reproduites dans le droit positif contemporain, et tous les codes d'Afrique du Nord posent a contrario le principe de pleine capacité de la femme mariée ^[8].)

Cérémonie du mariage

Les traditions peuvent varier d'un pays à l'autre. Par exemple, l'homme et la femme qui vont se marier expriment, devant les parents des mariés et au moins deux témoins, leur vœu de vivre comme mari et femme. Si les parents de l'un des mariés sont décédés, un représentant sera choisi par l'époux ou l'épouse. L'imam, ou n'importe quel homme choisi pour sa piété, sera rencontré un mois avant la cérémonie, mais cette rencontre n'est pas une nécessité. Le mariage peut être célébré à la mosquée appelée"nikâh" ou "fâtiha", dans une mairie (mariage civil) ou au domicile de l'un des futurs mariés, ou de leurs parents ce qui est le cas le plus fréquent.

Ces deux personnes se seront également, au préalable, mises d'accord sur un montant précis (douaire, « mahr »), que le mari devra donner à sa femme. L'usage veut que le douaire soit évoqué oralement lors de la prononciation des vœux de mariage entre les deux personnes. Par le douaire, l'homme témoigne de son affection pour la femme avec qui il se marie (c'est un présent) ; il témoigne aussi de son engagement dans cette relation (qui n'est pas temporaire mais perpétuelle) ; enfin il montre, en donnant ce présent, qu'il va, conformément, continuer à dépenser de ses biens pour subvenir aux besoins de la femme qu'il épouse.

Le responsable de la femme marie l'homme et la femme en leur demandant à chacun s'ils sont d'accord pour vivre ensemble comme mari et femme, rappelle les éventuelles conditions du contrat, conclu avec tous les parties voulues, etc. Ou bien les deux personnes elles-mêmes font verbalement vœux d'accepter de vivre ensemble comme mari et femme, avec l'accord du responsable.

Mariages spécifiques

Outre le mariage classique, certaines écoles juridiques admettent d'autres formes, spécifiques, de mariage. En outre, le contrat de mariage peut stipuler un ensemble de clauses spécifiques (l'homme peut, par exemple, abandonner le droit de répudier sa femme, et accorder à sa femme celui de se répudier elle-même, mettant ainsi fin au mariage sans passer devant un juge, etc.).

Nikah urfi

Ce mariage consiste en un mariage caché, qui pourra être révélé plus tard. L'époux ne doit pas toutes les obligations. Il est originaire et encore pratiqué en Égypte ^{[réf. nécessaire]}.

Nikâh al Misyar

Le Nikâh al Misyar (de l'arabe misyar, voyageur) est une tradition de mariage sunnite contestée. S'il est reconnu par de nombreux ulémas, il est contesté par les chiites qui le considèrent comme une bidah et par certains sunnites qui déplorent d'une part les dérives qu'il occasionne et d'autre part la piètre condition octroyée à la femme mariée. Il permet aussi de cacher la prostitution.

C'est un montage juridique basé sur le contrat de mariage islamique usuel, dans lequel la femme renonce à un certain nombre de droits tels que la cohabitation, le partage égal des nuités du mari entre épouses, le domicile, l'entretien financier, etc. Le mari peut voir sa femme à sa convenance et, selon certains, faire ailleurs ce qu'il veut. Ce type de mariage est en expansion dans des pays comme l'Arabie saoudite, le Koweït, les Émirats arabes unis, l'Égypte, etc., du fait de l'augmentation du montant des dots, de la difficulté à trouver un logement ou d'avoir un salaire régulier, de la liberté de donner libre cours à certains mœurs ^{[réf. nécessaire]}…

Mariages temporaires

Certaines communautés chiites pratiquent le mut`a, ou contrat de mariage temporaire (aussi appelé mariage de jouissance). Dans ce mariage, plusieurs règles sont à considérer, par exemple, si la fille n'est pas mariée, elle peut se marier temporairement avec l'accord de son père. Sinon, elle peut épouser temporairement (généralement le temps d'un petit moment de plaisir) un autre homme avec l'accord de son père.

Ce type de mariage est condamné par les oulémas sunnites (90% des musulmans) qui le considère hérétique. Selon la tradition sunnite, le mut'a a été abrogé par Ali : « On rapporte de Ali que le Prophète avait interdit le mariage temporaire et la viande des ânes domestiques le jour de la bataille de Khaibar »^[9].

Annulation du mariage

Le mariage peut être déclaré nul :

• en cas d'empêchement non respecté (parenté par le sang ou par le lait, alliance en ligne directe, relations sexuelles illicites, etc.) ^[10]
• absence de consentement ^[10]
• la dot n'a pas été accordée, ou de façon non-intégrale ^[10]
• non-respect des formalités ^[10]

On distingue le mariage nul (nikâh bâtil) du mariage irrégulier (nikâh fâsid) ^[10]. Les mariages entachés de vices du consentement entrent dans cette dernière catégorie ^[10]. L'erreur sur la personne physique n'est prise en compte que s'il s'agit de défauts cités par la loi; l'erreur sur les qualités morales de la personne n'est prise en compte que lorsque celles-ci ont été citées dans le contrat de mariage ^[10].

Divorce et répudiation

Les hommes comme les femmes ont la possibilité de divorcer en islam. L'islam connaît la répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises sont remplies, le divorce demandé par la femme. Le mariage n'est pas considéré comme un sacrement, mais comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes; le divorce est donc rupture du contrat. En général, ce contrat doit nécessairement avoir comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie (à l'exception du mut'a pour certains chiites).

Le divorce, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier recours. Mahomet a ainsi voulu préserver le mariage en instaurant la nécessité de réitérer, par trois fois successives (et non simultanées), la formule de répudiation qui met fin à la vie commune et fait entrer la femme en 'idda, période de retraite ou de continence, ou délai de viduité (qui permet notamment d'éviter, au cas où la femme enfante, qu'on attribue cet enfant à un autre homme qu'au mari) ^[11]. Pour les chiites, cette répudiation doit se faire publiquement. En outre, afin de préserver la femme contre des abus fréquents dans les temps pré-islamiques, le Prophète a ajouté que la troisième répudiation rendait celle-ci définitive, empêchant le mari de maintenir sa femme dans un état intermédiaire. Il y a ainsi deux répudiations, dites révocables (radj'î), suivie d'une troisième, irrévocable (bâ'in). « La répudiation révocable est donc conçue comme un moyen de protéger le mariage, la répudiation irrévocable comme une protection de la femme. » ^[12]

Toutefois, les populations contemporaines de Mahomet s'étant opposé à cette nécessité de réitérer la répudiation, l'usage a progressivement été admis d'une répudiation unique, en utilisant la triple formule (simultanée). Cette jurisprudence a été entériné dans tous les pays musulmans, bien que cette pratique coutumière soit, à la lettre, contraire au Coran et aux hâdith ^[12]. Les juristes n'y ont pas vu une règle d' idjmâ (consensus savant), mais une bid'a (innovation blamable), tout en l'acceptant ^[12]. De même, les cadis, s'ils déploraient cette pratique coutumière, l'ont entériné ^[12].

À la troisième répudiation, l'homme ne peut plus revivre avec sa femme. Selon le Coran, il ne peut la ré-épouser que si celle-ci a entre temps ré-épousé un autre homme, puis divorcé. A cette norme, la jurisprudence a ajouté l'obligation de consommer le mariage effectué dans l'intermède ^[13] La répudiation pour les mariages temporaires est définitif et unique.

Au Maroc, la réforme du droit de la famille (Moudawana) a autorisé les femmes à décider d'elles-mêmes du divorce (l'art. 71 permet le khul'). C'est aussi autorisé en Egypte.

Le mariage en Inde et au Pakistan

Le Dissolution of Muslim Marriages Act de 1939 ^[14], loi sur les divorces passé dans l'Inde britannique, est un « véritable code du mariage musulman » (François-Paul Blanc, 2007 ^[15]), qui a été entériné par le Pakistan après la partition, et amendé par une ordonnance du 2 mars 1961 ^[15]. Amendé, il est aussi en vigueur en Inde pour ce qui concerne les sujets musulmans ^[16].

Bibliographie

• François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2^e éd., 2007 (143 p. )

Voir aussi

Articles connexes

• Mariage
  • mariage civil
  • mariage religieux
  • Mariage sunnite
  • Mariage arabe avant Mahomet
• Rapport entre hommes et femmes dans l'Islam
• Negafa (habilleuse de la mariée; cérémonie du mariage au Maroc)
• Droit comparé du mariage franco-algérien
• Droit musulman
  • Droit musulman des successions
  • Répudiation dans l'islam

Liens externes

• La philosophie du mariage en islam
• Le mariage officieux (`urfî), son statut et ses formes
• La publication du mariage
• La présence de témoins lors du mariage et le montant de la dot

Notes et références