Sharia

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Charia

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La charia ou charî'a (arabe : الـشَّـرِيعَـة, « la voie ») est un ensemble de règles de conduites applicable aux musulmans. Le terme utilisé en arabe dans le contexte religieux signifie : « chemin pour respecter la loi [de Dieu] ». Il est d’usage de désigner en Occident la charia par le terme de loi islamique (ce terme est d’ailleurs utilisé en place de droit musulman). Dans un sens plus large, la charia désigne aussi la religion musulmane englobant trois dimensions et nommée « les trois charia » (al-shari'a al-tsalatsah) : la soumission (islam), la foi (iman) et faire ce qui est beau (ihsan).

La charia codifie à la fois les aspects publics et privés de la vie d’un musulman, ainsi que les interactions sociétales. Les musulmans considèrent cet ensemble de normes comme l’émanation de la volonté de Dieu (Shar'). Le niveau, l’intensité et l’étendue du pouvoir normatif de la charia varient considérablement sur les plans historiques et géographiques[1].

Sommaire

Les acceptions

En arabe, « charia » vient de la racine šaraʿa, qui signifie « ouvrir, devenir clair ». Un lexique précise que le terme « charia » fait référence à un chemin droit et clair, mais aussi à un endroit irrigué où les êtres humains et les animaux viennent boire à condition que la source d’eau soit un ruisseau ou une rivière en mouvement[2]. Lily Zakiyah Munir précise que charia dérive de la racine arabe šarʿ, qui signifie à l’origine « la voie qui mène à l’eau », ce qui peut être interprété comme « la voie qui mène à la source de la vie »[3]. Utilisé dans un sens religieux, ce terme signifie « la voie vers Dieu », car le but de la vie d’un musulman est Allah (Dieu).

Mohammed El Shakankiri précise que la distinction existant en islam entre révélation et inspiration pose des difficultés sur la plan théologico-juridique. Selon lui, la charia est la voie (ou «  chemin des croyants »), le fiqh est « l'intelligence, l'explication et l'interprétation de la charia ». Il pense qu'à cause de l'insuffisance de la loi révélée à règlementer tous les problèmes juridiques des communautés musulmanes, le domaine de la charia s'est étendu jusqu'à contenir des règles d'origine non religieuse[4].

Dans son sens le plus large, la charia se compose :

  • de l’ilm ut-tawhid ou usul ud-din (système théologique, qui se rapporte à la dimension dénommée iman, faisant référence à la foi)
  • du tasawwuf pour les soufis en tant que représentation de l’ihsan (littéralement, la bienfaisance) en tant que système éthique et mystique,
  • du fiqh (en tant que système législatif, qui se rapporte à la dimension dénommée islam, faisant référence à la soumission absolue à Dieu).

Le plus souvent, la charia est comprise dans son acception la plus étroite de système légal. En ce sens, elle est parfois assimilée au fiqh[3].

La charia n’a jamais été codifiée dans un livre de lois, mais se comprend plus comme une opinion partagée par les musulmans, fondée sur de nombreuses sources[5]. De plus, la charia n’a probablement pas été écrite sous l’autorité d’un corps particulier (en effet, l’islam sunnite et kharidjite ne disposent pas d’un clergé).

Origines

Dans le Coran

Le mot charia (ou ses dérivés : charʿ et chirʿah) est cité dans le Coran comme étant la voie à suivre par les musulmans : « Juge donc parmi eux d’après ce que Dieu a fait descendre. Ne suis pas leurs passions, loin de la vérité qui t’est venue. À chacun de vous, Nous avons assigné une voie (chirʿah) et un plan à suivre. » (sourate 5, verset 48)

« Il a légiféré (chara'a) pour vous en matière de religion, ce qu’Il avait enjoint à Noé, ce que Nous t’avons révélé, ainsi que ce que Nous avons enjoint à Abraham, à Moïse et à Jésus : "Établissez la religion ; et n’en faites pas un sujet de divisions. » (sourate 42, verset 13)

« Puis Nous t’avons mis sur la voie (charî'a) de l’Ordre (une religion claire et parfaite). Suis-la donc et ne suis pas les passions de ceux qui ne savent pas. » (sourate 45, verset 18)

Sources

Seyyed Hossein Nasr, dans son ouvrage The Ideals and Realities of Islam décrit la façon dont la charia a été codifiée. Selon lui, le Coran contient potentiellement toute la loi divine, mais pas de manière explicite, ni factuelle. Un processus graduel a donc permis de codifier cette loi dans une forme exotérique qui soit applicable à tous les domaines de la vie d’un musulman.

Pour les sunnites, les principes de la loi divine contenus dans le Coran ont été expliqués dans les hadiths et la sunna, qui forment ensemble la deuxième source primaire de la loi. Ces sources (Usûl al-Fiqh) ont par la suite été acceptées et comprises par consensus (ijma) dans la société islamique de l’époque. Enfin, le raisonnement par analogie (qiyas) a permis de compléter cette loi lorsque cela était nécessaire[6].

Le Coran et les hadiths sont les deux sources les plus importantes, acceptées par l’ensemble de la communauté musulmane (oumma). L’ijma et le qiyas ne sont pas reconnues par les chiites, et les différentes écoles (madhab) divergent quant à l’utilisation du qiyas.

À ces sources s’ajoutent plusieurs autres secondaires :

  • l’opinion personnelle; le ray'
  • istihsân, la relativisation et la prise en compte du contexte.
  • l'istihsâb, la prise en considération de la pratique en vigueur.
  • l’istislâh, prise en considération de l’intérêt général
  • l’ijtihad, effort de réflexion personnelle basée sur les principes généraux de l’islam. Elle est pratiquée par les muftis (juristes) ou les mujtahids (savants).
  • l’imitation des décisions des anciens (taqlid), par opposition à l’ijtihad
  • la coutume (ma`rouf ou `âdah). C’est ainsi que des coutumes préislamiques ont été intégrées dans la loi musulmane.

Développement historique

Une définition progressive au sein de la communauté musulmane

La charia étant définie en islam comme une loi divine, le premier problème qui s’est posé à la communauté musulmane, qui avait accepté de se soumettre à celle-ci, a été de connaître et d’expliquer la charia.

Dans la période qui suit immédiatement la vie de Mahomet, il existait deux sources pour connaître la charia, le Coran et la sunna de Mahomet. Dans la mesure où ces sources n’étaient pas suffisantes pour permettre le développement des générations futures, l’intelligence et la compréhension humaines ont été reconnues comme une source secondaire de connaissance de la charia[7]. Deux principes ont alors été reconnus : l’apprentissage (ʿilm) et la compréhension (fiqh). À l’origine, l’ʿilm et le fiqh en tant que moyens d’atteindre le savoir pouvaient être appliqués à n’importe quel domaine ; cependant, avec le temps, l’étude des sujets religieux est devenue prépondérante et le fiqh a été restreint au seul domaine religieux[7].

Cette première période, qui s’étend jusqu’au milieu du VIIIe siècle, la connaissance religieuse a été produite uniquement en se basant sur l’ensemble de l’apprentissage et du raisonnement. À cette époque, le résultat de ces activités humaines n’était pas appelé charia mais « connaissance de la religion ». Le terme charia n’était employé que très rarement pour désigner certaines injonctions contenues dans le Coran[7]. L’ʿilm peut être rapproché de la tradition et le fiqh de la raison. À cette époque de l’histoire de l’islam, la raison et la tradition étaient considérées par les musulmans comme complémentaires et Rahman pense qu’il y a peu de doutes sur le fait que la charia et la raison n’étaient pas distinctes. À la fin de cette période, la loi a été fixée par le consensus (ijma) et une méthodologie de législation a été définie.

À la fin du VIIIe siècle et au IXe siècle, les rationalistes qui ont développé le mutazilisme opposent la raison à la tradition (charia). Ils ont donc considéré que la théologie et les principes moraux pouvaient être questionnés par la raison humaine. Cette position permettait donc de faire sortir de la charia les principes du Bien, du Mal et de la métaphysique théologique. Les musulmans orthodoxes de cette époque s’opposèrent à cette position et s’efforcèrent de renforcer le pouvoir et la volonté de Dieu par opposition aux mutazilites. Cette opposition a conduit l’orthodoxie musulmane à rejeter explicitement la raison humaine selon l'interprétation de Rahman.[7].

Le mouvement acharite, qui émerge au Xe siècle, tente de faire la synthèse de ces deux positions. En conséquence, tous les sujets pratiques qui ont un impact sur la vie réelle (dont la loi et l’éthique), sont sous l’autorité de la charia ; et tous les sujets purement métaphysiques ou théologiques sont sous l’autorité de la raison. La distinction faite va permettre de distinguer la théologie, qui sera dorénavant appelée « principes de la religion » (usul al-din), et les principes moraux et légaux, désormais connus sous le nom de charia[7].

C’est à cette époque formative de l’islam qu’apparaissent des divisions sur le sens à donner à la loi islamique. Les courants sunnites majoritaires, qui se sont transformés en écoles juridiques (madhhab) sont le malékisme, le hanafisme, le chaféisme et le hanbalisme. Chez les chiites, ces courants sont le jafarisme et le zaïdisme. Il existe aussi d’autres courants religieux minoritaires qui ont chacun leur interprétation de la place et de la nature de la charia au sein de la religion musulmane, sans que les différences soient fondamentales dans le contenu de la loi divine.

Chez les sunnites, l’ijma (consensus) qui a été déclaré final au Xe siècle aurait comme motivation, selon Rahman, la volonté d’assurer la permanence et la stabilité de l’islam alors qu’il était en formation et que la religion à cette époque était en proie à des conflits internes et des attaques extérieures[7].

À partir du Xe siècle, il existe quatre courants majeurs caractérisant la vie religieuse de l’islam : le rationalisme, le soufisme, le courant théologique et le courant légal. Ces différents courants ne pouvaient être synthétisés et intégrés que par un concept religieux comme la charia. Les différents courants religieux cités plus haut qui existaient à cette époque n’étaient pas les seuls courants existant en islam ; puisque les traditionalistes (ahl al-hadith) faisaient aussi partie de ces courants. Le cheik Ibn Taymiyyah écrira au XIIe siècle une rissala sur la compatibilité entre raison et révélation, qui est l'approche de l'ensemble des savants musulmans de son temps à notre époque, et qui se fonde sur le principe de raisonnement sur les versets maintes fois commandé dans le Coran[réf. nécessaire]. Jusqu’au XIIIe siècle, ils n’avaient pas participé aux différents courants décrits, mais étaient restés en observation[7].

C’est Ibn Taymiyyah (1263-1328/661-728) qui proposera la vision des traditionalistes (il est associé au madhhab hanbalite). Sa position cherche à reformuler le concept de charia et à exhorter les valeurs religieuses. Il soutient donc la position que la charia est un concept complet qui inclut la vérité spirituelle des soufis (haqiqa), la vérité rationnelle (aql) des philosophes et des théologiens et la loi. La charia devient donc, pour les traditionalistes, ce qui rend la loi possible et juste, et qui intègre les aspects spirituels et légaux dans un seul tout religieux[7]. L’influence de Ibn Taymiya est restée restreinte à ses seuls disciples et n’a pas fait émerger de mouvement massif. Sa manifestation la plus visible sera le mouvement wahhabite apparu au XVIIIe siècle en Arabie saoudite[7].

Rahman pense que le fait qu’aucune limite claire n’ait été définie entre ce qui est moral et ce qui est strictement légal dans le système islamique a pu contribuer au fait que la loi était considérée comme immuable[7]. C’est avec le début de la modernisation de l’islam, au XIXe siècle, que la charia commence à être désinstitutionnalisée et sécularisée et que commence à être repensé le rôle des oulémas et des cadis dans le processus de construction de sociétés modernes[1].

Sa place dans les sociétés musulmanes modernes

Depuis le XIXe siècle, la plupart des États à majorité musulmane ont créé des systèmes judiciaires séculaires et centralisés, en empruntant plus ou moins largement aux sources européennes existantes[8]. Dans quelques cas, l’adoption de nouvelles formes de tribunaux et de codes de lois a provoqué l’opposition des religieux, comme cela a été le cas en Iran après sa révolution constitutionnelle et au Yémen après l’introduction de réformes ottomanes appelées Majalla en 1891 et 1904. Ces nouveaux systèmes judiciaires sur le modèle européen, avec des tribunaux hiérarchisés et centralisés n’ont rencontré que peu d’oppositions.

Nathan Brown souligne que le manque d’éléments sur l’application de la charia avant les réformes des systèmes judiciaires ne permet pas de savoir à quel point elle était appliquée dans ces pays auparavant[8]. Il note qu’à cette époque charnière, la charia devenait plus importante dans l’Empire ottoman, et que l’influence du mouvement wahhabite dans la péninsule d’Arabie a probablement causé un regain d’importance des pratiques liées à la charia.

En Égypte, le système judiciaire reste basé sur les principes islamiques, puisqu’il reprend en grande partie le qānun ottoman (code de loi qui avait pour but de codifier la charia). Au cours du XIXe siècle, l’exécution des peines hudud se fait moins fréquente, mais les législateurs ne rejettent pas la base qu’est la loi islamique[8]. Des tribunaux appliquant les principes de la charia existaient d’ailleurs toujours aux côtés des nouveaux. Ce qui sera le cas non seulement en Égypte, mais dans la quasi-totalité du monde musulman.

L’évolution de la place de la charia dans les sociétés musulmanes modernes a mené à une redéfinition des relations entre la charia et l’État au cours du IIIe siècle et du XXe siècle dans les États à majorité musulmane. Cette renégociation ne met pas en danger les institutions de la charia mais vise plutôt à contenir son champ d’action, comme le montre la création de tribunaux d’État aux côtés des tribunaux islamique, chargés des affaires personnelles.

Sa relation avec l’État à l’époque contemporaine

Bien que les institutions et les pratiques liées à la charia aient survécu à l’introduction de systèmes légaux d’origine européenne dans les pays à majorité musulmane, elles y ont tout de même connu un fort déclin. Suite aux modifications des systèmes légaux est venue celles des institutions et des pratiques associées à la charia, dont le sens s’est restreint pour devenir plus politique[8].

C’est vers la fin du XIXe siècle qu’a commencé à être réformé le système éducatif en vigueur dans les pays musulmans. Les institutions dédiées au savoir islamique ont été transformées en universités avec des cours et des examens. Cette réforme a été beaucoup plus discutée que l’introduction des systèmes légaux « à l’occidentale », et également beaucoup plus lente, puisque les universités et les salles de classe n’ont remplacé les cours de mosquées et de médersas qu’au milieu du XXe siècle.

Dans le même temps, une réforme des tribunaux islamiques a été menée dans les États musulmans, qui avaient besoin d’exercer un contrôle plus grand sur le pouvoir judiciaire. Cette réforme a été menée en prenant plusieurs types de mesures : la bureaucratisation, la codification et la fusion[8]. La bureaucratisation a été menée à bien par l’intégration des tribunaux musulmans dans le système fiscal de l’État, la mise en place de bureaux administratifs, de procédures d’appel claires et d’une hiérarchie des tribunaux. La codification a pris la forme de codes des droits de la personne, largement fondés sur la norme existant dans la charia. La fusion des tribunaux islamiques et des tribunaux civils a été assez rare. Tous les gouvernements coloniaux ont préféré bureaucratiser plutôt qu’abolir les tribunaux islamiques, comme l’a fait la France en Algérie[9].

Le résultat de ces réformes a été la réduction du sens du mot charia à la loi. Le degré de prévalence de la charia s’évalue par le degré de conformité de la loi en place à la charia[8]. En effet, les partisans de la charia lui donnent un sens strictement légal alors que les partisans de plus de sécularité au sein du monde musulman préfèrent donner un sens plus large au concept de charia[10].

Au cours des années 1930 apparaissent les premières critiques des systèmes légaux et judiciaires sur le modèle européen : certains penseurs égyptiens ont dit que la loi française était culturellement inappropriée à l’Égypte et que des efforts plus grands devaient être faits pour intégrer des normes basées sur la charia. La critique, au départ modérée, est reprise par un idéologue des Frères musulmans, 'Abd al-Qadir 'Awda, qui déclare que les musulmans doivent non seulement ignorer mais combattre les lois contraires à la charia.

Dans les années 1960 et 1970, les appels à l’application de la charia deviennent le centre des revendications de mouvements islamistes de toutes origines. La charia, qui n’est plus considérée comme un ensemble de pratiques et d’institutions mais un ensemble de lois codifiées, est même devenue l’indicateur par lequel on peut juger du caractère islamique d’une société ou d’un système politique[8].

Aujourd’hui, une doctrine quasi-constitutionnelle vis-à-vis de la charia a émergé, à la fois parmi les juristes ou parmi les islamistes[8]. En effet, les juristes ont commencé à avoir une approche plus positive de la charia à partir des années 1930, en faisant remarquer que les codes de lois des pays musulmans devaient se fonder sur des sources indigènes plutôt que sur des sources de lois européennes[11]. De leur côté, les islamistes, confortés par le changement de sens du terme charia et sa plus grande codification, ont insisté sur le fait que la charia devait avoir une forme codifiée, et ils positionnent la charia comme étant supérieure à tous les autres codes de lois (constitution, législation normale et règlements administratifs)[12]. L’exemple d’une constitution basée sur la charia est d’ailleurs celui de l’Iran depuis la révolution de 1979.

La nouvelle signification de la charia en tant que code de lois est donc devenue beaucoup plus difficile à circonscrire, et les gouvernements de nombreux pays musulmans (comme l’Égypte) se sont engagés à vérifier leur codes légaux afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec la charia[8]. La redéfinition de la charia a permis de donner un pouvoir politique plus grand à celle-ci, mais, en revanche, le pouvoir de la loi islamique est en même temps restreint à des sujets plus spécifiques. Nathan Brown dit que si la charia était mise en place complètement dans certaines sociétés, cela nécessiterait des changements très importants dans la loi commerciale et les codes pénaux. À l’heure actuelle, la mise en place de la charia n’est pas complète, mais elle est fortement présente dans la vie politique des pays musulmans[8].

Structure de la charia

La loi est structurée en deux parties :

La charia classe les actions humaines en cinq catégories[13]. Ces catégories correspondent à cinq valeurs morales appelées al-akhām al-khamsa :

  1. ce qui est prescrit, désigné sous le terme de fard (aussi dénommé obligatoire — wajib, muhattam— ou requis — lazim)
  2. ce qui est recommandé, désigné sous le terme de mandub (aussi dénommé préférable — mustahabb — méritoire — fadila— ou désirable — marghub fih)
  3. ce qui est indifférent (mubâh),
  4. ce qui est blâmable désigné par le terme makrûh
  5. ce qui est interdit désigné par le terme haram

Les actions prescrites se divisent elles-mêmes en obligations personnelles —fard al-'ayn— qui sont requises de la part de chaque musulman (prière et aumône par exemple) et les obligations communautaires —fard al-kifaya — qui, si elles sont faites par certains musulmans, ne sont pas requises des autres (les prières funéraires par exemple).

La distinction qui est faite entre les cinq catégories se fait sur leur exécution ou leur non exécution, qui est soit récompensée, non récompensée, punie ou non punie. Le tableau ci-dessous détaille les différentes catégories et leur statut par rapport à la charia[13].

Prescrit Recommandé Indifférent Blâmable Interdit
Exécution récompensée récompensée non récompensée non punie punie
Non exécution punie non punie non punie récompensée récompensée

La charia, règle révélée, permet de produire deux formulations : la connaissance de la loi (al hukm) et la fatwa.

Le Hukm

Le Hukm (arabe : حُكْمُ pl. Ahkam) est une règle ou une ordonnance qui découle de la charia. Le terme désigne aussi un jugement rendu par un cadis (qâdi), qui est l’autorité vers laquelle les musulmans se tournent pour qu’un jugement conforme à la charia soit rendu. Ebrahim Moosa rappelle que hukm vient de la racine arabe hkm, qui signifie « retenir », « avertir » et que le terme hukm s’applique aussi aux découvertes d’un théoricien légal islamique quand il cherche à définir quelle est la valeur morale d’un acte parmi les cinq valeurs morales (al-akhām al-khamsa) existant dans la charia [14].

Le Hukm est caractérisé comme un jugement légal venant en complément des conditions mises en place par un madhhab et la doctrine associée[15].

Quand un juriste produit une règle pour un acte ou une situation particulière, le terme hukm est utilisé, plus particulièrement sous la forme de hukm Allāh (« règle de Dieu »). Le terme hukm est en fait employé pour décrire deux dimensions : le jugement métaphysique et le jugement empirique. Le hukm est une norme transcendantale dont le hukm empirique, donné par le juriste, est la manifestation temporelle. Moosa souligne également que le procédé de découverte de la charia et de la loi islamique est la conséquence d’une interaction complexe entre l’homme et le divin [14].

La fatwa

Article détaillé : Fatwa.

La fatwa est un avis juridique donné par un spécialiste de loi religieuse sur une question particulière. En règle générale, une fatwa est émise à la demande d’un individu ou d’un juge pour régler un problème où la jurisprudence islamique n’est pas claire. Un spécialiste pouvant donner des fatāwa est appelé un mufti. Différents muftis peuvent émettre des fatwas contradictoires. La fatwa est limitée : à une période et un espace géographique, ou plutôt, un espace reconnaissant l’une des écoles d’interprétation. Ensuite, la fatwa pourra être confirmée, révisée, annulée voire totalement ignorée par d’autres écoles d’interprétation.

Catégories d’infractions et diversité des peines

Article détaillé : Droit pénal musulman.

La charia distingue plusieurs catégories d’infractions et de peines associées :

  • Hadd (pl. Hudud) qui sont des « peines fixes ».
  • Tazir, pour des infractions moins graves.
  • Qissas, qui sont des crimes pouvant donner lieu à une vengeance ; la Diya, qui est le « prix du sang » ou la « loi du talion ».

(Voir droit pénal musulman pour la diversité des peines).

Application de la charia

Territorialité de la Loi islamique

Pour la majorité des juristes, la charia ne peut être appliquée que dans les pays d’islam (Dar al-Islam)[16]. De plus, le droit pénal qui en découle est applicable à tous les auteurs d'infraction quelle que soit leur religion. Seule l’école hanafite restreint son application aux musulmans et aux gens du livre ou aux dhimmis, mais pas aux étrangers de passage. Ces derniers ne peuvent être condamnés pour certaines infractions contre les particuliers ou contre le droit divin [17].

Pays dont la législation intègre une partie de la charia

Les pays dont la législation s’inspire plus ou moins fortement de la charia sont les suivants : l’Arabie saoudite, le Koweït, le Bahreïn, les Émirats arabes unis, le Qatar, l'Oman, le Yémen, l’Iran, le Pakistan, l’Afghanistan, la Libye. De plus, la charia a été introduite dans la législation de certains pays au cours du XXe siècle : le Soudan, l'Égypte (en tant que « source du droit »), et quelques États du nord du Nigéria, et la Somalie.

Procédure

Article détaillé : droit musulman.

Certains types d’infractions mettant en cause les intérêts des particuliers ne peuvent être poursuivis que sur plainte de la victime ou de ses héritiers (fausse imputation, talion, vol). En revanche, pour les infractions à la loi divine (les houdoud sauf le vol, la fausse imputation, l’apostasie et l’hérésie), la seule présentation spontanée de témoins ou l’aveu de l’auteur peut donner lieu à la mainmise du juge. Comme cette action ne donnait pas lieu à une réparation en faveur de la victime, elle est a été qualifiée d’« action désintéressée » (ﺩﻋـﻮى ﺍﻟﺤـﺴـبة hisba).

En droit musulman, le procès se déroule en public, et le juge est assis en face de l’entrée, de manière visible pour les deux parties. Le juge a également la possibilité de revenir sur sa décision et de la réviser, soit spontanément, soit à la demande d’une des deux parties.

Preuves

La preuve par témoins joue un rôle prépondérant dans la charia. En effet, l’introduction de la loi islamique a eu lieu à une époque et dans une région où l’écriture était peu répandue, et dans une culture s’appuyant sur une forte tradition orale [17]. Dans ce contexte, le texte coranique ou les hadiths fixent souvent le nombre de témoins requis ou les autres moyens de preuve. Les relations hors mariage doivent par exemple être prouvées par le témoignage de quatre hommes, le meurtre, le vol ou les lésions corporelles par l’aveu ou le témoignage de deux hommes. Les infractions relevant de la catégorie des Taʿzīr peuvent être prouvées par tout moyen entraînant la conviction du juge, sous réserve de sa validité[17].

Jacques El Hakim précise que la présomption d’innocence joue en faveur de l’inculpé, et que c’est donc au demandeur qu’incombe la charge de la preuve. La charia insiste sur la nécessité que la preuve soit irréfutable, ce qui réduisait les possibilités de poursuite. L’inculpé a par la suite la possibilité de présenter la preuve contraire ou de prêter serment sur son innocence.

Contre-témoignage

Le Coran élabore un système de contre-témoignage.[18],[19] De même, lorsque deux personnes fiables témoignent contre un témoin devant le juge lors d'un jugement, la condamnation ne peut avoir lieu,[20] Ceux-ci peuvent témoigner contre un ou plusieurs autre(s) témoin(s) affirmant une chose erronée ou mensongère devant le juge lors d'un jugement. Ce contre-témoignage peut donc tant concerner la fiabilité des témoins eux-mêmes que la crédibilité du crime. Étant donné qu'il faut le nombre minimal qui est de deux ou quatre témoins en fonction du crime commis pour l'application de la peine, si le nombre après contre-témoignage n'est plus atteint la condamnation n'a plus lieu[21].

Repentir, grâce et prescription

Le repentir de l’auteur ne permet d’éviter l’application d’aucune des peines prévues pour les différentes catégories d’infraction. Les particuliers visés par une atteinte à leurs droits (notamment en matière de talion) peuvent se désister.

L’amnistie n’est pas prévue par la charia. La grâce est en principe exclue pour les houdoud, sauf pour le vol et la fausse imputation qui mettent en cause les droits des particuliers (seuls les particuliers peuvent déclencher une poursuite). Pour les autres catégories d’infraction, la grâce est à la discrétion du juge.

Les Chaféites, les Hanbalites et les Malékites (soit la majorité des courants musulmans) déclarent imprescriptibles les infractions et peines relevant des houdoud ou du qissas (talion). Ils déclarent également que la consommation de vin (ou plus généralement de boissons alcoolisées) ne peut être poursuivie si elle n’est pas dénoncée par l’odeur[17].

Enseignement de la charia

L’enseignement de la charia est généralement fait à travers les enseignements religieux donnés dans les médersas. Toutefois, plusieurs pays incluent l’enseignement de la charia dans les écoles publiques (Maroc, Algérie par exemple).

Thimothy Mitchell, pour qui la charia est plus une série de commentaires sur des pratiques, et de commentaires sur ces commentaires, l’enseignement de la charia était intégré dans une enseignement plus large, mettant en œuvre des techniques et des moyens spécifiques au savoir islamique. Il décrit le processus d’apprentissage comme suit : l’étudiant commence par étudier le Coran, puis le Hadith, puis les commentaires majeurs du Coran et des hadith. L’étudiant entame ensuite l’étude des sujets liés aux hadiths, comme les biographies des rapporteurs. Ensuite seulement étaient étudiés les principes de la théologie (usūl al-din) puis les principes de l’interprétation légale (usūl al-fiqh) et ensuite les différences d’interprétation entre les différentes écoles (madhhab)[22]. Le contenu et l’organisation de l’enseignement de la charia sont inséparables de la relation entre les textes et les commentaires constituant la charia. Mitchell et d’autres universitaires considèrent que le contenu même de la charia et son enseignement ne peuvent pas être dissociés.[8]

Cas de l’Algérie

En Algérie, on enseigne dans les classes de primaire quelques aspects de la charia à travers une matière plus générale intitulée : « l’éducation islamique », afin d’initier les enfants aux principes généraux de l’islam comme al 'aqida' (« la foi »), assira annabawiya (« la vie du prophète »), puis au collège sont introduites les notions du licite et de l’illicite dans l’islam, et notamment des différentes lois et prescriptions contenues dans la charia à propos du mariage, des crimes, des relations humaines, etc.

Au lycée, l’enseignement devient plus « complet », avec l’introduction de matières plus développées concernant la vie pratique (l’héritage, les hudud, le commerce, etc.). Le nom de la matière change pour devenir « charia islamique ». Cette matière sera examinable au bac algérien à partir de 2008 en tant que matière obligatoire pour toutes les filières et pour tous les Algériens qui passent le bac, quelle que soit leur religion ou croyance.

Pour ceux qui veulent approfondir leurs connaissances de la charia, il existe à l’université une filière appelée « charia islamique », notamment à l’université islamique de L’Émir Abdelkader à Constantine.

Il faut rappeler qu'en pratique, l'Algérie n'applique que très peu la charia : cependant elle l'enseigne dans son intégralité.

Problèmes soulevés par l’application de la charia dans les sociétés contemporaines

Jacques el-Hakim souligne que les peines corporelles en vigueur dans la loi islamique ne correspondent plus depuis longtemps aux critères d’amendement du délinquant qui fondent les politiques pénales en vigueur aujourd’hui. Cela explique que certaines peines soient tombées en désuétude dans certains pays depuis plusieurs siècles déjà [17].

Un principe de la charia reconnait l’adaptation des lois selon les époques (celle-ci est reconnu en outre dans l'art. 39 de la Majalla, le Code civil ottoman, construit à partir d'une codification des règles hanafites à la fin du XIXe siècle). Ce principe a été largement suivi, comme le montre l’exemple du Calife Omar qui a écarté l’amputation de la main des voleurs en période de disette et en matière de talion (la victime ou les héritiers n’exécutent plus la peine de leur main). Jacques el-Hakim pense également que la majorité des peines corporelles n’était plus compatible avec les mœurs ou justifiée par la répression à partir des réformes du XIXe siècle. Les peines corporelles ne sont plus pratiquées que dans de rares pays[23]; et dans d’autres pays où elles sont réintroduites, elles rencontrent une forte opposition[24].

Pour certains penseurs comme Asaf Fyzee, la Charia, qui est la doctrine spirituelle du Coran, « doit être révisée et interprétée à la lumière de la philosophie et de la logique modernes ». La charia, qui est la loi sacrée de l'islam, doit être séparée de ses préceptes juridiques et politiques, afin de ne pas confondre les valeurs morales et les valeurs juridiques de la religion[25].

Caducité

Certaines personnes considèrent que certaines dispositions de la charia sont caduques du fait de l’évolution de la société ; il deviendrait donc inutile de les préserver. Tel est le cas des questions concernant l’esclavage[26].

Selon Leila Babès, des pratiques culturelles, c’est-à-dire contingentes, ont été incorporées plus ou moins consciemment dans le droit musulman aboutissant à une dégradation du message éthique de la révélation en religion du droit positif. Celui-ci tend à se dogmatiser et à revendiquer abusivement un statut d’orthodoxie alors que l’essentiel de la charia vise à une orthopraxie[réf. nécessaire].

Dans son livre, Loi d’Allah, Loi des hommes, elle considère que le point d’arrivée est un système coercitif omettant le principe juridique fondamental en islam que tout ce qui n’est pas expressément défendu est permis.[27],[28]

Selon la plupart des autres penseurs contemporains du monde musulman, ce n'est pas de la charia que provient ce décalage avec la modernité, mais plutôt du fait que la jurisprudence islamique n'a plus évolué depuis plusieurs siècles. Plusieurs passages du Coran commandent de tenir compte des mœurs : [29]العرف.

Les modalités du droit en islam, ne sont pas inaliénables. Ainsi, le mode d'établissement des preuves des crimes est par principe ouvert à toute nouvelle méthode, qui peut être utilisée lors de jugements devant le cadi. De même, les condamnations par Taʿzīr peuvent devenir des peines autres que des châtiments corporels, car le cadi est en droit d'élaborer une peine selon ce qu'il juge sage[30]. Il n'existe tout bonnement pas de canon au sujet du Taʿzīr. Ainsi, Tariq Ramadan propose un moratoire concernant les châtiments corporels depuis 2003 en se fondant sur cette approche théorique[31].

Concernant le cas de l'esclavage, le Coran commande d'utiliser une partie du budget de l'état pour l'émancipation de ceux-ci[32]. Et ne commande pas d'asservir systématiquement les prisonniers de guerre en esclavage : cela étant laissé au choix des dirigeants[33]. Ainsi l'idée de caducité est perçue de différentes façons, en fonction des grilles de lecture.

Compatibilité entre droit musulman et droit européen

La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt du 31 juillet 2001 Refah Partisi c. Turquie, fait « observer l’incompatibilité des règles de la charia avec le régime démocratique »[34].

Cependant, l'organisation de la conférence islamique, dans un souci de « contribuer aux efforts déployés par l'humanité pour faire valoir les droits de l'homme », a rédigé une déclaration sur les droits de l'homme en islam qui a été adoptée le 5 août 1990, au Caire[35].

Implications en France

Article détaillé : laïcité en France.

À Mayotte (collectivité d'outre-mer française), la laïcité est fondée sur un principe similaire à celui des régions concordataires, des éléments de droit musulman sont intégrés au droit français. En conséquence, le préfet nomme un cadi.

Annexes

Notes et références

  1. a  et b Armando Salvatore, « La Sharī'a moderne en quête de droit : raison transcendante, méta norme publique et système juridique », Droit et société n° 39, 1998, p. 293-316 lire en ligne
  2. G.A. Parwez, Lughat ul Qur'an, Idara Tulu'e Islam, Lahore, 1960, Volume II, pp.941-944.
  3. a  et b (en) Lily Zakiyah Munir, Introduction to islamic law, Institute for the Study of Law and Economics, University of Indonesia School of Law, p.5
  4. Mohammed El Shakankiri, « Loi divine, Loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'islam », Revue internationale de droit comparé, vol.33 , n°3, 1981. p. 767-786
  5. (en) Knut S. Vikor, « The Shari'a and the nation state: Who can codify the divine law ? », Papers from the Fourth Nordic Conference on Middle Eastern Studies, Oslo 1998, Bergen/Londres, 2000, pp. 220-50 lire en ligne
  6. Seyyed Hossein Nasr, The Ideals and Realities of Islam, ABC International Group, ISBN 1-930637-11-X p.99, cité par Riffat Hassan in Que signifie être musulman aujourd’hui? lire en ligne une sélection de ses articles
  7. a , b , c , d , e , f , g , h , i  et j (en) Fazlur Rahman, Islam, Anchor Book, 1968, chap. 6, p. 117- 137 lire en ligne
  8. a , b , c , d , e , f , g , h , i , j  et k (en) Nathan J. Brown, « Sharia and State in the Modern Muslim Middle East », International Journal of Middle East Studies, Vol. 29, No. 3. (Août 1997), pp. 359-376. accéder en ligne sur JSTOR
  9. (en) Allan Christelow, Muslim law courts and the French Colonial State in Algeria, Princeton University Press, Princeton, 1985 ISBN 0-691-05438-X
  10. voir par exemple la critique des positions de Muhammad Sa'id al-'Ashmawi par Muhammad 'Imara, « What is the meaning of islamic charia ? », al-Manhal, octobre-novembre 1995, p. 10-17
  11. Cette position est notamment illustrée par 'Abd al-Razzaq al-Sanhuri, un juriste égyptien qui a participé à l’écriture de plusieurs codes de lois dans les pays arabes. Au cours de ses travaux de codification, il s’est appuyé sur la structure du Code Napoléon mais a repris de larges parties du corpus de la loi islamique
  12. Tawfiq al-Shawi, Fiqh al-Shūrā wa-l-istishāra, al-Mansūra, Dār al-Wafā, 1992. voir p. 168-176 et p. 192-196
  13. a  et b (en) « Shari`ah and Fiqh », USC-MSA Compendium of Muslim texts
  14. a  et b (en) Ebrahim Moosa, « Allegory of the Rule (Hukm): Law as Simulacrum in Islam? », History of Religions, Vol. 38, No. 1, Islam and Law. (août 1998), pp. 1-24. accéder en ligne sur JSTOR
  15. (en) Muhammad Khalid Masud, Rudolph Peters, David Stephan Powers, Dispensing Justice in Islam- Qadis and Their Judgements, Leiden ; Boston : Brill, 2006, ISBN 90-04-14067-0 p. 53 Lire en ligne
  16. Jacques El Hakim précise qu’il ne s’agit que des pays gouvernés par des musulmans, même minoritaires
  17. a , b , c , d  et e (fr) Jacques El Hakim, « Les droits fondamentaux en droit pénal islamique » in Les droits fondamentaux : inventaire et théorie générale, Centre d’études des droits du monde arabe, Université St-Joseph, Beyrouth, novembre 2003.
  18. (ar)Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. V, La table servie : 106-107)
  19. (ar)/(tr)Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Bahar yayınları. Cilt : VII, Sh : 28
  20. (ar)/(tr)Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Bahar yayınları. Cilt : VII, Sh : 30
  21. Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Bahar yayınları. Cilt : VII, Sh : 30
  22. (en) Thimothy Mitchell, Colonizing Egypt, Cambridge University Press, 1988, ISBN 0-521-33448-9 p.82 - 101
  23. Arabie saoudite, Yémen, Émirats arabes, Iran
  24. au Soudan ou dans les états du nord du Nigéria
  25. (fr) Asaf A.A. Fyzee, « Le malaise du Proche-Orient », Politique étrangère, vol. 20, n°3, 1955. p. 277-282
  26. (tr)T.C. "Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel islami Bilimler (Tefsir) Anabilim dalı. Çağdas Tefsirde "Kölelik" yorumu. Yüksek Lisans Tezi. Cahit GÜNGÖR. Ankara-2005." Thèse numéro : 5070/159784
  27. Ceci est un principe de base du fiqh islamique, et fait partie de Qawâid. Kitâb al Umm, Imam Chafii.
  28. (ar) كتاب الام ; محمد بن ادريس الشافعي
  29. Cela est explicité dans le passage suivant ; (ar)Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. VII, al-Araf : 199) : « Suis la voie du pardon, commande selon les mœurs et éloigne-toi des ignorants ». Voir également : (Cor. II, La vache : 178), (Cor. II, La vache : 233), (Cor. II, La vache : 236), (Cor. IV, Les femmes : 6), ( Cor. IV : Les femmes : 25)
  30. (ar)/(tr) Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Bahar yayınları. Cilt : VII, Sh : 515-516
  31. "Tariq Ramadan propose de nouveau un "moratoire" sur les châtiments corporels (Le Monde du 31 mars) dans les pays musulmans. En novembre 2003, cette proposition lui avait valu bien des critiques, une polémique, mais également une médiatisation certaine. Or celle-ci lui fait aujourd'hui défaut. La relance du "moratoire" semble la seule proposition capable de susciter à nouveau la polémique ; donc de le relancer dans le débat public. Moralité : gardons-nous de polémiquer et tâchons de décrypter."
  32. (ar)Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. IX, Le repentir : 60)
  33. Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. XLVII : 4) : Lorsque vous rencontrez au combat ceux qui ont mécru frappez-en les cous. Puis, quand vous les avez dominés, enchaînez-les solidement. Ensuite, c'est soit la libération gratuite, soit la rançon, jusqu'à ce que la guerre dépose ses fardeaux. Il en est ainsi, car si Allah voulait, Il se vengerait Lui-même contre eux, mais c'est pour vous éprouver les uns par les autres. Et ceux qui seront tués dans le chemin d'Allah, Il ne rendra jamais vaines leurs actions.
  34. Arrêt du 31 juillet 2001 de la Cour européenne des Droits de l’Homme concernant l’affaire Refah Partisi c. Turquie
  35. Déclaration du Caire sur les droits de l’homme en islam.

Bibliographie

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