Kelsen

Hans Kelsen, né le 11 octobre 1881 à Prague sous l'Empire Austro-Hongrois, décédé le 19 avril 1973 à Orinda en Californie, est un juriste austro-américain, fils d'une famille juive de Bohème et de Galicie. Dans le domaine du droit, il est à l'origine de la « théorie pure du droit ». Il est le fondateur du normativisme et du principe de la pyramide des normes.

Hans Kelsen appartient au mouvement du positivisme juridique, qui est un courant dérivé du positivisme fondé par Auguste Comte.

Il enseigna au Juridicum de Vienne entre 1911 et 1929.

Contraint de fuir l'Autriche après l'Anschluss en raison de son ascendance juive, il s'exila aux États-Unis où il se pencha sur le droit théorique, à la faculté de droit Boalt Hall de l'Université de Californie, Berkeley.

Sommaire 1 Théories de droit public 1.1 Normativisme et pyramide des normes 1.2 Le juge aiguilleur 2 Influence 3 Théorie politique 4 Sources de sa pensée 5 Ouvrages sélectionnés 6 Liens externes

Théories de droit public

Normativisme et pyramide des normes

Hans Kelsen est le fondateur de l'école normativiste et à l'origine de la théorie dite de la pyramide des normes. Cette théorie vise à donner une base objective et laïque à l'ordonnancement des différentes sources du droit, assurant ainsi une explication rationnelle au principe de hiérarchie des normes. Le principe fondamental de cette théorie s'appuie sur l'idée de conformité. Ainsi, la norme inférieure valide ne peut être contraire à la norme qui lui est immédiatement supérieure. Si tel est le cas, un contentieux pourra aboutir à l' « annulation » ou la « correction » de la norme inférieure contraire invalide.

Cette considération théorique a permis d'expliquer et de favoriser l'émergence du contrôle de constitutionnalité dans les pays occidentaux dans lesquels cette pratique était inconnue, notamment en Europe. Les États-unis pratiquaient ce type de contrôle depuis le début du XIX^e siècle (voir Marbury v. Madison).

Au sommet de la pyramide, l'auteur place une norme hypothétique fondamentale, qu'il désigne par Grundnorm. Cette dernière assure la cohérence de l'ensemble au prix néanmoins d'un recours à une fiction juridique. Le caractère hypothétique de cette norme a fait dire à ses détracteurs que l'auteur n'avait pas pu se détacher des postulats du droit naturel selon lesquels la légitimité du droit découle de la divinité ou de la Nature elle-même.

Conscient de ces critiques, Kelsen a procédé à d'importants remaniements de sa théorie si bien que l'on distingue généralement deux temps dans son œuvre : avant l'exil américain et après ce dernier.

Le juge aiguilleur

Selon Kelsen, le juge constitutionnel n'a pas pour vocation d'instaurer un gouvernement des juges, dans lequel sa censure de la loi lors du contrôle de constitutionnalité aurait des aspirations politiques. Au contraire, le juge n'est là que pour indiquer au législateur que, lorsqu'il y a incompatibilité avec la Constitution, il lui faut d'abord passer par une révision constitutionnelle avant de pouvoir faire passer sa loi.[1]

Il en fut ainsi, par exemple, lorsque le Conseil constitutionnel français censura, le 13 août 1993, une disposition de la loi portant sur l'immigration, prise en application de la convention de Schengen, au motif qu'elle portait atteinte au principe à valeur constitutionnelle du droit d'asile (consacré par le préambule de 1946). La Constitution fut alors révisée le 25 novembre 1993 en intégrant un nouvel article 53-1 portant sur ce droit. L'expression "juge aiguilleur" vient de Louis Favoreu.

En France, cette théorie rencontre une limite - le juge constitutionnel se refuse de contrôler les lois référendaires, ce qui peut s'expliquer par le fait que, selon les termes mêmes de la Constitution, « La souveraineté nationale appartient au peuple » (art. 3 de la Constitution du 4 octobre 1958). Contrôler l'expression directe de cette souveraineté via les lois référendaires reviendrait à violer les termes mêmes de la Constitution.

Influence

Il a collaboré à la rédaction de la constitution autrichienne de 1920.

Le rayonnement international de la pensée de Hans Kelsen a fait de celui-ci une figure marquante de la théorie générale du droit au XX^e siècle.

Théorie politique

Moins connu que sa théorie du droit, Kelsen a aussi réfléchi sur l'organisation politique, en particulier sur la démocratie (cf H. Kelsen, La démocratie, sa valeur- sa nature). Il essaie de définir cette notion qui est loin de l'être en réalité. Pour cela, il revient sur le contrat social pour essayer de le dépasser et d'accéder à un régime qui serait le moins mauvais pour l'homme, un équilibre entre la liberté (valeur première) et l'égalité.

Sources de sa pensée

Kelsen est souvent considéré comme le principal représentant du positivisme juridique, notamment par les tenants de théories rivales comme le jusnaturalisme. Bien qu'il revendique lui-même cette affiliation, quelques théoriciens notables la contestent. Ainsi Alf Ross décrit Kelsen comme un « quasi-positiviste ».

Sa pensée est fortement influencée par Kant et Hume.

Ouvrages sélectionnés

• Théorie pure du droit, 2^e édition traduite par Charles Eisenmann, Dalloz, 1962, Paris.
• Théorie générale des normes, PUF, 1996, Paris, traduction de Olivier Beaud.
• Théorie générale du droit et de l'État suivi de La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique, LGDJ - Bruylant, 1997, Paris, coll. La pensée juridique.
• The Communist Theory of Law (Londres, 1955); quelques pages consacrées à Evgueny Pachukanis

Liens externes

• Hans Kelsen, « La notion d'Etat et la psychologie des foules », publié dans Imago, Revue de psychanalyse appliquée aux sciences humaines, éditée par Sigmund Freud, 1922, vol. VIII.2, et republié dans la revue Hermès, 1988, numéro Masses et politique.

• Portail du droit
• Portail de la philosophie
• Portail de la sociologie
• Portail de l’éducation
• Portail de l’Autriche
• Portail des États-Unis