Ius in bello

Le droit de la guerre est une expression pour désigner les us et coutumes morales et légales durant une guerre.

Ces coutumes sont différentes selon le lieu, l'histoire mais pour certaines ont actuellement une valeur légale et sont donc obligatoires.

Sommaire 1 Histoire de la moralité de la guerre 1.1 Les premières traces d'un droit de la guerre 1.2 Contenu du droit de la guerre 2 Constitution du droit moderne de la guerre 3 Droit international et Droit international humanitaire 4 Problèmes actuels 5 Notes et références 6 Voir aussi 6.1 Bibliographie 6.2 Articles connexes 6.3 Liens externes

Histoire de la moralité de la guerre

Les premières traces d'un droit de la guerre

Les premières traces d'un droit de la guerre nous proviennent des babyloniens. Cette trace c'est le Code d'Hammurabi^[1], roi de Babylone, qui, 2000 ans avant J-C. explique ainsi ses lois imposant un code de conduite en cas de guerre : « Je prescris ces lois afin que le fort n'opprime pas le faible ». Dans l'Inde ancienne, le Mahâbhârata et les textes de la loi de Manou incitaient à la clémence envers les ennemis désarmés ou blessés. La Bible et le Coran contiennent eux aussi des règles prônant le respect de l'adversaire. Il s'agit toujours d'édicter des règles qui protègent les civils et les vaincus.

Ainsi est-il possible d'affirmer que le droit de la guerre est immémorial : présent dans tous les textes sacrés (judéo-chrétiens, musulmans, hindous, etc.) et dans les commentaires de ces textes, ainsi que dans les récits de guerre des auteurs antiques comme les Commentaires de la guerre des Gaules de César^[2]. Il a fait l'objet de tentatives d'expositions rationnelles dans les sommes théologiques du Moyen Âge, [De la Summa Raymondi au XIII^e siècle à la Summa Sylvestrina en 1514].

Et ses principes sont également immémoriaux et constants, qui se résument et découlent du principe suivant, soit « Ne pas faire plus de mal qu'il n'est permis », obligation qui relève du principe de juste proportionnalité que l'on retrouve dans la Convention de La Haye, 1907, article 22 : « les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi ». D'où les interdictions telles que se servir d'armes empoisonnées, gaz toxiques, etc. Il s'agit de principes constants qui appartiennent à toute l'humanité. On trouve des exemples de ce souci de limitation des actes et des moyens mis en œuvre par les belligérants, dans tous les lieux, dans tous les temps : traces qui se peuvent voir dans la Bible, (en particulier dans le Deutéronome), dans le Coran qui interdisent de couper les arbres fruitiers, d'empoisonner une source d'eau, de détruire les récoltes, de ravager une terre, de mutiler un homme, etc. ^[3]

Les règles du droit de la guerre quant aux moyens mis en œuvre, étaient telles, que, en principe, au Moyen Âge, il était interdit d'utiliser les arcs et les flèches, au motif que l'on pourrait tuer l'ennemi à distance et dans le dos. C'était initialement ce que l'on a pu appeler la guerre ou le combat chevaleresque et noble avec un combat au corps à corps. Mais, les guerres devenant plus importantes, les Règles chevaleresques s'atténuèrent.

Ces règles furent d'abord édictées sous forme religieuse, et on en trouve trace dans tous les livres sacrés des civilisations qui ont laissé des textes, avant d'être codifiées sous une forme sécularisée au XVI^e siècle par Grotius. Grotius, auteur du De jure ac bellis et pacis [De la guerre et de la paix], est un juriste de première importance pour avoir le premier donné une version sécularisée du droit. Grotius est en effet le premier à distinguer le droit [et le droit de la guerre, en particulier] de la religion, pour l'émanciper de cette dernière. Dans le discours préliminaire de son ouvrage, il affirme que le droit des gens -aujourd'hui nommé droit international- peut être construit, quand bien même Dieu n'existerait pas. Grotius aux Pays-Bas, est, avec Pufendorf en Allemagne, et Barbeyrac en France, -son traducteur-, le plus important des jurisconsultes, fondateur du droit et de la politique sécularisés, que reprendra toute la philosophie politique de Hobbes à Rousseau jusqu'à la philosophie allemande. ^[4]

Contenu du droit de la guerre

• Premier principe : le casus belli.

Déclarer le point sur lequel porte le différend et formuler ses revendications.

• Accepter la médiation d'une tierce nation pour éviter une guerre.
• Déclarer la guerre, et donner un ultimatum avant de commencer une attaque.
• Respecter les ambassadeurs.
• Respecter les trèves et les lieux d'asiles.
• Ne pas nuire plus qu'il n'est nécessaire.

La variété des contraintes imposées par le droit de la guerre, est peut-être ce qui frappe d'abord l'esprit, de sorte qu'elles peuvent apparaître plus différentes que similaires. Cependant, le droit de la guerre dans les divers traités ou textes édictant des règles, s'il a pu intervenir pour règlementer plus particulièrement tel ou tel point (par exemple le droit de capture et le traitement des prisonniers, les armes permises, le partage du butin, etc.) et s'il a pu également introduire des différences par rapport à d'autres codes qui l'ont précédé sur tel ou tel autre point, relève d'un précepte fondateur invariant. Il s'agit de ne faire que le mal utile à l'objectif de guerre : ne pas faire plus de mal que nécessaire est la règle qui se retrouve partout, et dans toutes les civilisations. Ce qu'exprime Montesquieu en 1748 dans « l'Esprit des Lois » qui écrit explicitement : « le droit des gens est naturellement fondé sur ce principe que les diverses nations doivent se faire […] dans la guerre le moins de mal qu'il est possible, sans nuire à leurs véritables intérêts ».

De sorte que deux injonctions fondamentales découlent de ce principe, soit la distinction entre populations civiles et combattants, et le principe de proportionnalité, -c’est-à-dire ne recourir qu'à des violences et des moyens de violence proportionnés aux objectifs qui sont ceux d'un conflit armé particulier. Le premier principe impose la règle de ne pas tuer un innocent, supposant la distinction entre civils et combattants . Il a pour conséquence l'interdiction du meurtre des femmes et des enfants, voire de soldats ne portant pas les armes puisque le « soldat nu » redevient un homme, selon la logique du droit de la guerre énoncée depuis toujours. Par exemple, en Inde, les lois de Manou imposent que le combattant ne frappe ni celui qui est désarmé, ni celui qui se rend comme prisonnier, ni celui qui fuit, ni celui qui est à terre « ni un homme endormi, ni celui qui n'a pas de cuirasse […], ni celui dont l'arme est brisée, […] ni celui qui est grièvement blessé ». L'un des trois grands traités militaires de la Chine antique, au IV^e siècle av. J.-C. prescrit de ne pas s'attaquer aux faibles, aux femmes et de porter secours aux vieillards et aux enfants : « vous n'attaquerez point ceux qui sont hors d'état de se défendre. Après un combat vous aurez un soin particulier des blessés ».

• Éviter de tuer inutilement.

Le second principe implique d'éviter de tuer inutilement, des soldats, de détruire inutilement, des ressources, une fois l'objectif de la guerre atteint, et n'employer que des armes adaptées à ce que requiert l'objecif de guerre. Ne pas détruire ni imposer de souffrances au-delà de ce que requiert le but recherché. En somme, la guerre n'est pas un acte de sauvagerie, elle ne doit pas donner lieu à des cruautés sans raison, à des actes de violence inutiles : tout n'est pas permis, même si la guerre sort du cours ordinaire du gouvernement, car elle relève d'un but que s'est donné la puissance gouvernante.

• Ne pas s'en prendre aux personnes et aux équipements civils qui ne jouent pas de rôle dans le conflit.
• En cas de succès, s'en tenir aux buts de guerre.
• Traiter avec l'ennemi, et accepter la paix lorsqu'on a obtenu satisfaction.

L'idée qu'il existe un droit de la guerre concerne d'une part, le jus ad bellum, soit le droit de faire la guerre ou d'entrer en guerre, supposant un motif tel que se défendre d'une menace ou d'un danger, et elle suppose également une déclaration de guerre qui prévient l'adversaire : la guerre est un acte loyal, et d'autre part, le jus in bello, soit le droit pendant la guerre, qui implique de se comporter en soldats investis d'une mission pour laquelle toutes les violences ne sont pas autorisées. Dans tous les cas l'idée même d'un droit de la guerre repose sur une idée de la guerre qui peut être définie comme un conflit armé, circonscrit dans l'espace, limité, dans le temps, et par ses objectifs. La guerre commence par une déclaration (de guerre), s'achève par un traité (de paix) ou accord de reddition, de partage, etc.

Rousseau, après Hobbes définit la guerre comme relation d'État à État, dans laquelle les hommes ne sont ennemis que dans le cadre de la situation aléatoire et circonstancielle de la guerre . Les hommes ne sont pas ennemis par nature, ni durablement. Ils ne sont pas ennemis en tant qu'homme, mais selon les circonstances, limitées, de conflit entre États dont ils sont partie prenante. Ils ne sont ennemis uniquement comme soldats ». La guerre fait s'affronter des combattants, non des hommes : les populations civiles en sont exclues. Définition de la guerre et doctrine qui prévalent jusqu'à aujourd'hui, reprises en 1801 par le droit, par Portalis, juriste qui a rédigé le Code civil.

Clausewitz dans son traité De la guerre précisera encore, de manière complémentaire de Rousseau, les diverses caractéristiques de la guerre, qui forment la conception classique. C'est sur la base de cette théorie de la guerre que s'édifie un droit de la guerre. La guerre, telle que la définit Clausewitz, est un acte politique « prolongement de la politique par d'autres moyens », ce qui signifie qu'elle n'est pas un acte de violence pure, ni illimité, ni sans conditions . Il s'agit de « contraindre l'adversaire à exécuter notre volonté » [De la guerre, p 51]. La guerre ne constitue pas un but en soi, elle est un moyen, au service d'un but, politique. Elle n'est pas un phénomène indépendant  : elle est un instrument au service de buts qui la dépassent. [id. p 706]

Le principe fondateur du droit de la guerre, encore appelé lois et coutumes de la guerre ou droit des gens, a été codifié sous forme de conventions au début du XX^e siècle (Conventions de La Haye, 1899 et 1907). Le droit de la guerre a d'abord été l'œuvre de particuliers. — François Lieber rédige, durant la guerre de Sécession, les Instructions pour les armées en campagne de l'armée américaine, lesquelles interdisent les actes de cruauté, de vengeance, les blessures hors combat, la torture en vue d'obtenir des renseignements, la saisie des biens privés, la violation des églises, etc.

Constitution du droit moderne de la guerre

De l'Antiquité à Grotius et Rousseau on passe de la coutume au "droit des gens".^[5]

De l'Antiquité à Grotius et Rousseau la coutume, d'abord portée par la tradition orale, puis par des textes de diverses sagesses, s'efface, pour céder la place au droit.

Grotius, losqu'il rédige le « De jure belli ac pacis » (Du droit de la guerre et de la paix), donne au droit de la guerre son fondement et son cadre qui demeureront jusqu'à l'époque contemporaine les références pour le droit international en matière de conflits armés, soit la guerre définie comme un conflit réglé, limité et donnant lieu à des règles de droit qui sont contraignantes. Grotius, fondateur du droit des gens verra son œuvre prolongée par Jean-Jacques Rousseau. Dans le Contrat social, ce dernier énonce le principe de la guerre (d'État à État), entre combattants qui sont des soldats (excluant par conséquent les civils) ce qui forme la base du droit de la guerre . Rousseau " la guerre n'est donc point une relation d'homme à homme, mais une relation d'État à État, dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement, non point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats" [Contrat Social, I.6]

Sur cette base le droit pourra imposer la distinction entre les soldats, que l'on combat, et les civils, qui doivent être épargnés. De même, la distinction entre objectifs militaires et objectifs civils.

Et dans l'histoire on peut noter une étape vers la constitution du droit de la guerre lors qu'en 1863, le président des États-Unis, demande à un juriste, Francis Lieber, de mettre au point une série d'instructions pour les troupes engagées dans la guerre de Sécession. Une fois encore, il s'agit du même objectif : règlementer la guerre en limitant l'ampleur des violences et éviter celles qui ne sont pas nécessaires aux objectifs militaires qu'un État s'est fixé. On n'a pas encore affaire là à un véritable traité du droit de la guerre, mais à une codification de règles de droit ayant valeur d'obligation contraignante.

C'est seulement plus tard, avec la Conférence sur la paix de La Haye en 1899, qu'apparaissent un ensemble de lois sur la guerre, qui seront ensuite développées par les successives Conventions de Genève qui complèteront et détailleront les diverses agressions interdites, envers les civils, et faisant usage de techniques jugées illicites.

Droit international et Droit international humanitaire

Ce que nous nommons aujourd’hui « droit international » est un ordre juridique dont les premiers éléments ont commencé à apparaître à la fin du Moyen Âge et qui s’est construit au milieu du XVII^e siècle avec les Traités de Westphalie. Depuis, il s’est développé et transformé, mais sans que ne soit remise en cause sa structure fondamentale de droit interétatique. Au droit de la coexistence s’est surajouté un droit de la coopération, et sur le droit relationnel s’est greffé un droit institutionnel, mais la cohérence globale est restée inchangée.

L’apparition du droit international est liée à l’émergence de relations internationales entre États au sens moderne, soit des entités politiques souveraines à l’intérieur et dans les limites d’un territoire. L’État accepte par définition, puisque souverain sur son territoire, l’existence légitime au-delà de ses frontières d’autres entités politiques se définissant elles-mêmes par leurs limites. Ce type d’organisation n’abolit pas les possibilités de conflits et de guerres, mais, en ligne générale, les conflits portent sur les limites, non sur l’existence d'un l’État. En outre, la reconnaissance réciproque de l'existence des États permet de facto à leur citoyens de bénéficier d'une reconnaissance de leur statut à l'étranger (un fait concrétisé de nos jours par l'existence d'un passeport permettant des déplacements transfrontaliers). Par conséquent, cette réciprocité est en partie à l'origine du droit de la guerre, puisqu'en admettant l'existence légitime de citoyens étrangers, elle pose naturellement le problème de leur devenir en cas de conflits entre États (notamment en ce qui concerne le statut des populations civiles non-combattantes). C’est la nature des relations internationales entre États qui a dicté les principes qui gouvernent l’ordre juridique, soit la souveraineté et l’égalité.

Le droit international des conflits armés [voir droit des conflits armés - ou "Droit de la guerre" - est un ensemble de règles qui visent à limiter la violence et protéger les droits fondamentaux de la personne humaine en cas de guerre. Cette dénomination première est depuis la II° guerre mondiale, et la Convention de Genève de 1949, souvent remplacée par celle de "Droit international humanitaire", pour en faire ressortir davantage les fins humanitaires.

droit international humanitaire, droits de l'homme La formation du droit humanitaire a trois origines, et se fait à partir de trois courants convergents. Il s'agit du droit dit "droit de Genève", c’est-à-dire les traités élaborés sous les auspices du CICR, qui vise à protéger les victimes ; le droit nommé "droit de La Haye", issu des conférences sur la paix de 1899 et 1907 -il porte sur le contrôle des moyens et des méthodes utilisés- ; et enfin, 3° courant, l'action des Nations unies (ONU) qui veille à ce que les droits de l'homme soient respectés en cas de conflit armé.

Le Droit international humanitaire, qui vise à protéger les droits de la personne, a des objectifs qui prennent appui sur les droits de l'homme. Ils forment néanmoins deux branches distinctes du droit.

Le droit international humanitaire est l'ensemble des principes et des règles qui limitent le recours à la violence en période de conflit armé. Ces principes et ces règles ont deux objectifs : protéger les personnes qui ne participent pas ou plus aux hostilités et limiter les méthodes et les moyens de faire la guerre.

Problèmes actuels

Problème, théorisé par Carl Schmitt : le retour de la notion de « guerre juste » avec la doctrine de la guerre juste au XX^e siècle. Dans deux textes fondamentaux : la Théorie du partisan, 1963, et le Nomos de la Terre 1988, Carl Schmitt étudie les nouvelles caractéristiques de la guerre et le tournant pris au XX^e siècle. Ses analyses, de la fin du jus publicum europaeum, sont considérées unanimement comme fondatrices de l'analyse et de la réflexion sur ces questions, éminemment d'actualité. Soit les rapports de la guerre et du droit de la guerre avec l'inclusion des droits de l'homme ; ce que deviennent le jus ad bellum -droit de faire la guerre - et le jus in bello -droit dans la guerre- avec le retour de la notion de guerre juste. Ces analyses constituent aujourd'hui la base théorique de la critique du pacifisme, d'une part, et de la pratique américaine de la guerre et de l'idéologie qui l'accompagne par les [États-Unis] essentiellement, d'autre part. En effet, renouant avec le moralisme de la doctrine chrétienne médiévale, en vigueur jusqu'au XVI^e siècle siècle, qui est notamment théorisée par saint Thomas d'Aquin dans sa Somme théologique (1273) : « Pour qu'il y ait cause juste, il faut que ceux que l'on attaque aient mérité par une faute d'être attaqués »[ Saint Thomas d'Aquin pose comme condition à la guerre juste, outre la juste cause, l'autorité du prince et « l'intention droite », c'est-à-dire avoir en vue le bien commun et non son intérêt personnel, Carl Schmitt montre que le recours à la notion de guerre juste, ouvre à la possibilité de la guerre illimitée, contrairement à la tradition du droit des gens établi par le droit européen, posant la guerre comme limitée [sur Carl Schmitt] [3] et [4].

De plus le droit de la guerre pose l'interdiction de la guerre totale : Le droit international n’ autorise pas la guerre totale qui implique le rejet de toute règle, de tout principe de conduite, car elle est la négation même du droit.

En parallèle et enfin, l'existence d'un droit de la guerre est ce qui permet de donner un contenu juridique à la notion de terrorisme[5] . Également Jacques Derrida rappelle la base qui fait selon lui consensus : [6]

"Si on se réfère aux définitions courantes ou explicitement légales du terrorisme, qu’y trouve-t-on ? La référence à un crime contre la vie humaine en violation des lois (nationales ou internationales) y implique à la fois la distinction entre civil et militaire (les victimes du terrorisme sont supposées être civiles) et une finalité politique (influencer ou changer la politique d’un pays en terrorisant sa population civile)". Ce qu'il oppose à la confusion, qu'il analyse comme politiquement intéressée, faite lors du recours à la notion de "terrorisme international". Derrida fait ici allusion à l'usage, abusif d'après lui, qui en est fait par les États-Unis, entraînant également des désaccords à l'ONU.

À partir de là, on comprend que les transformations subies par la notion de guerre et par le droit de la guerre, après la II° guerre mondiale et dans l'actualité récente encore, et la manière dont elles sont comprises et interprétées, en particulier à partir des analyses de Carl Schmitt aux quelles se référent tous les juristes du droit international s'occupant de ces questions, constituent des enjeux importants quant à leur traduction pratique. Toutes les études actuelles sur la guerre et sur le droit de la guerre, se posent dans ces termes [voir Derrida] [7] : peut-on conserver les termes classiques du jus publicum europeaum (guerre limitée) ou au contraire en sortir (guerre illimitée), question qui vaut pour la guerre elle-même et pour ses moyens. Et encore, tous les juristes posent la question de savoir si l'on peut et comment, distinguer le statut des combattants^[6]. Questions qui se posent en théorie et en pratique.

Jacques Derrida précise : "Une lecture critique de Carl Schmitt, par exemple, serait fort utile […] pour prendre en compte, aussi loin qu’il est possible, la différence entre la guerre classique (confrontation directe et déclarée entre deux États ennemis, dans la grande tradition du droit européen), la « guerre civile » et la « guerre des partisans » (dans ses formes modernes, encore qu’elle apparaisse, Schmitt le reconnaît, dès le début du XIX^e siècle). [8]

Les tribunaux internationaux, et des ONGs telles qu'Avocat sans frontières - là où ils peuvent agir - s'intéressent enfin aux séquelles sociopsychologiques dont la polémologie a montré qu'elles nourrissent souvent et longtemps des haines qui sont le germes de futures guerres. Mais des questions non résolues sont encore posées à la polémologie, à l'irénologie comme au Droit de la guerre, notamment celle du traitement de la responsabilité, éventuellement partagée, des séquelles de guerre et des impacts différés de l'utilisation de certaines armes (arme nucléaire, armes chimiques, défoliants utilisés au VietNam, obus ou balles à uranium appauvri, etc.). Une autre question est celle du statut juridique des munitions perdues lors des guerres, et des munitions volontairement massivement immergées, non explosées récupérées sur les champs de bataille, ou non utilisées.

Au sein de la communauté internationale, la question du Droit d'ingérence ou le Principe de précaution sont également en débat, avec des conséquences possibles sur le Droit de la guerre.

Notes et références

Voir aussi

Bibliographie

• Grotius : De la guerre et de la paix. PUF, 1999, coll. Leviathan
• Hobbes : Léviathan.
• Rousseau : Du contrat social.
• Montesquieu : De l'esprit des lois.
• Carl Schmitt : Théorie du partisan. Calmann-Levy, 1972.
• Carl Schmitt : Le Nomos de la terre. PUF. 2001.
• Carl von Clausewitz : De la guerre, éd. De Minuit, 1955
• Raymond Aron : Paix et guerre entre les nations, Calmann-Levy, 1962, rééd 1984 ; et "Penser la guerre : Clausewitz", éd. Gallimard .
• André Glucksmann : Le discours de la guerre, éd. Grasset Fasquelle, réédition en Livre de Poche, coll. Biblio
• Lucien Poirier : Des stratégies nucléaires, éd. Complexe.
• Yves Lacoste : La géographie, ça sert d’abord à faire la guerre, éd. La Découverte, 1985
• Gérard Chaliand : Stratégies de la guerilla, éd. Payot ainsi que Terrorismes et guerrilas, éd. Flammarion et "Les stratégies du terrorisme", Desclée de Brouwer.
• Daniel Ventre : La guerre de l'information, éd. Hermès Lavoisier, 2007

ouvrages juridiques et réflexions sur le droit :

• P. DAILLIER P., Nguyen QUOC DINHN, A. PELLET : Droit international public, Paris, L.G.D.J., 2002
• Patrick Daillier, Alain Pellet : Droit international public, L.G.D.J.

• Antoine GARAPON : Des crimes qu’on ne peut ni punir, ni pardonner. Pour une justice internationale, Odile Jacob, 2002.
• N. Campagna : Le droit, la politique et la guerre, Deux chapitres sur la doctrine de Carl Schmitt, Presses de l'Université Laval – Dikè. 2004
• Dominique Gaurier : Histoire du droit international : Auteurs, doctrines et développement de l'Antiquité à l'aube de la période contemporaine, Préfaces de Eric Mondielli et Philippe-Jean Hesse L.G.D.J.
• Mireille DELMAS MARTY, Trois défis pour un droit mondial, Collection Essai, Editions du Seuil, Paris, 1998.
• Jean Mathieu MATTEI, Histoire du droit de la guerre (1700-1819); Pour une introduction à l'histoire du droit international, Presses Universitaires d'Aix en Provence, 2006.

Articles connexes

• droit international
• guerre
• terrorisme
• droits de l'homme
• droit des conflits armés
• droit international humanitaire
• Déclaration universelle des droits de l'homme
• éthique militaire

Liens externes

• [pdf] Guerre juste, guerre d’agression et droit international humanitaire
• (en) [html] Histoire du droit de la guerre (Comité international de la Croix-Rouge)
• (fr) [html] Derrida sur le droit, la guerre et le terrorisme
• (fr) [html] Définitions de droit, guerre et terrorisme sur le site d'ATTAC
• (fr) [html] Thalassopolitique : Carl Schmitt et la mer, par David Cumin
• (fr) [html] L'ennemi dans les relations internationales
• (fr) [html] Doctrine de la guerre juste
• (fr) [html] Droit humanitaire

• Portail de l’histoire militaire
• Portail du droit