Droit Du Service Public En France

Le droit du service public est un élément essentiel du droit administratif français.

On distingue deux grands domaines d'activité dans l'administration française : la police administrative et l'activité de prestation de service.

La police administrative consiste à prendre les mesures nécessaires au maintien ou au rétablissement de l'ordre public, c'est-à-dire à la tranquillité, la sécurité, la salubrité publique, la moralité publique (loi de 1959), et au respect de la personne humaine (CE 1995 "commune de morsang sur orge" cette jurisprudence n'a jamais été renouvelé, elle demeure donc une exception).

L'activité de prestation de service comprend les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC).

Une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public. C'est une activité d'intérêt général gérée par une personne publique ou sous son contrôle par une personne privée et soumise, à des degrés variables suivant les catégories de services, au droit administratif. Le but de l'activité du service public est l'intérêt général, cette activité doit être rattachée à une personne publique.

La notion de service public est un des concepts fondamentaux du droit administratif français. Elle a d'ailleurs contribué, dans la première moitié du XX^e siècle, à construire ce droit. Dans la seconde moitié, il a été formellement admis que des activités de service public peuvent être assurées par des personnes privées, ce qui privilégie l'acception fonctionnelle.

Sommaire 1 Les caractéristiques du service public 1.1 L'intérêt général 1.2 Le rattachement de l'activité à une personne publique 1.3 Les types de services publics 1.4 L'objet de l'activité 1.5 Le mode de financement 1.6 Les modalités de gestion du service 2 Création, suppression et organisation des services publics 2.1 Compétence du Parlement et des autorités administratives 2.1.1 Compétence en matière de création 2.1.2 Compétence en matière de suppression 2.1.3 Compétence en matière d'organisation 2.2 Compétence des collectivités locales 3 Le régime juridique des services publics 3.1 Le régime commun à l'ensemble du service public : les lois de Rolland 3.1.1 Les principes de mutabilité et de continuité 3.1.1.1 Continuité 3.1.1.2 Mutabilité 3.1.2 Les principes d'égalité et de neutralité 3.1.2.1 Principe d'égalité 3.1.2.2 Principe de neutralité 3.1.2.2.1 La neutralité stricto sensu 3.1.2.2.2 La laïcité 3.1.2.3 Principe de la valeur ajoutée nulle 3.1.2.4 Principe de l'obligation de fonctionnement correct 3.2 Les régimes juridiques des SPA et des SPIC 3.2.1 Le régime juridique des SPA 3.2.1.1 L'usager des SPA 3.2.1.2 Les décisions unilatérales des SPA 3.2.1.3 Le régime de responsabilité des SPA 3.2.1.4 Les contrats des SPA 3.2.1.5 Le personnel des SPA 3.2.2 Le régime juridique des SPIC 3.2.2.1 L'usager du SPIC 3.2.2.2 Les tiers et le SPIC 3.2.2.3 Les décisions unilatérales des SPIC 3.2.2.4 Le régime de responsabilité des SPIC 3.2.2.5 Les contrats des SPIC 3.2.2.6 Le personnel des SPIC 4 Les modes de gestion des services publics 4.1 Gestion directe ou régie 4.2 Gestion déléguée 4.3 L'établissement public 5 L'habilitation contractuelle à gérer un service public 5.1 Convention de délégation de service public 5.2 Contrat de concession de service public 5.3 Contrat d'affermage 5.4 Convention de régie intéressée 5.5 Convention de gérance 5.6 Les contrats innommés 5.7 L'objet des conventions de délégation de service public 6 Différence entre délégation de service public et marché public 6.1 La conclusion des conventions de délégation de service public 6.2 Offre de candidature 6.3 Offre de prestation 6.4 Les procédures dérogatoires 6.5 La durée des conventions de service public 6.6 Le renouvellement des conventions 7 Notes et références 8 Voir aussi 8.1 Liens internes 8.2 Lien externe

Les caractéristiques du service public

L'intérêt général

L'intérêt général c'est ce que les autorités légitimes, démocratiques décident de qualifier comme tel. Dans la réalité le juge administratif peut être amené à déterminer si une mission est d'intérêt général.

Il peut y avoir un besoin général sans que pour autant un service public soit créé : il y a alors carence des pouvoirs publics.

L'intérêt général est mal défini : il ne figure pas dans la Constitution de 1958, contrairement à la souveraineté.

D'autre part, la notion d'intérêt général évolue largement dans le cadre du droit de l'Union européenne. L'essentiel de la réglementation provient maintenant du droit communautaire (règlements et directives européennes). On estime la proportion du droit communautaire dans le droit de chaque État membre aux deux tiers des nouveaux textes réglementaires.

Le rattachement de l'activité à une personne publique

Un service public doit être rattaché d'une manière ou d'une autre à une personne morale de droit public (État, collectivité territoriale, établissement public). Ce rattachement peut se manifester de différentes manières. La plus évidente est la prise en charge directe par une personne publique.

Il peut aussi s'agir d'une personne privée en gestion ou d'une société d'économie mixte (SEM) avec majorité du capital détenu par le public.

Lorsque l'institution en charge d'un service est privée, le service peut être public si l'institution en cause a été créée par une autorité publique, si ses dirigeants sont nommés par une autorité publique, s'il existe un contrôle exercé par une personne publique ou encore si l'organisme se voit reconnaître des prérogatives de puissance publique.

Les types de services publics

Les services publics industriels et commerciaux (SPIC) relèvent du droit privé et les services publics administratifs (SPA) du droit public. Cette distinction a réellement émergé après la Seconde Guerre mondiale, mais elle a connu ses prémices en 1921 par le biais de l'arrêt Société commerciale de l'ouest africain (arrêt dit du Bac d’Eloka), considérant qu'une affaire concernant un service public relèvait en l'espèce du juge judiciaire^[1]. En effet on constate à cette époque que de nombreux services publics peuvent être gérés comme des services industriels. L'État-providence nécessite dès lors des services publics entrant dans la sphère privée et soumis aux règles de droit privé. Dès lors un contentieux est né pour savoir si un service public est un SPA ou un SPIC. La jurisprudence administrative a dégagé pour ce faire trois critères dans l'arrêt Union syndicale des industries aéronautiques^[2] :

• l'objet de l'activité en cause
• le mode de financement
• les modalités de fonctionnement.

Dans cet arrêt, les trois critères doivent être réunis pour qu'un service public soit un SPIC. Cependant la jurisprudence ultérieure donnera un caractère alternatif à ces trois critères^[3]

L'objet de l'activité

En théorie les activités qui relèvent par nature de l'État sont caractéristiques d'un SPA. Dans la pratique, la jurisprudence est peu fiable.

Le mode de financement

Ce critère est plus objectif et plus discriminant que l'objet de l'activité. Le SPIC est financé par des redevances qu'il perçoit sur les usagers du service et qui est calculé en fonction du coût de la prestation fournie. Le SPA perçoit des subventions publiques ou (et) des recettes fiscales : les taxes. La taxe ne correspond pas au coût du service (Par exemple, la redevance audiovisuelle est une taxe). Pour les ordures ménagères, les communes ont le choix entre taxe et redevance, et donc entre SPA et SPIC.

Les modalités de gestion du service

Ce critère peut être déterminé par la comptabilité utilisée : comptabilité publique pour un SPA, plan comptable privé pour un SPIC.

Une activité gérée directement en régie par la personne publique est généralement un SPA. Si l'organisme qui gère l'activité bénéficie d'un monopole légal, cette activité est généralement qualifiée de SPA. Un service gratuit n'est jamais industriel et commercial.

Lorsque trois critères convergent, la distinction SPA/SPIC est assez claire, elle est plus délicate à déterminer lorsque seuls deux critères convergent. Il n'y a pas de règle quant à la prééminence de tel ou tel critère.

Pour l'Établissement français du sang, cette mission de service public se rattache par son objet au SPA alors qu'une part importante de ses ressources provient de la vente des produits de santé et que le décret de 1999 fait application à cette activité de règles généralement appliquées aux activités industrielles et commerciales. Dans ce cas le critère objet de l'activité a prévalu^[4].

En dernier lieu, une activité peut recevoir une qualification par des textes. Si ce texte est une loi le Conseil d'État se soumet, si ce texte est un règlement (décret) le Conseil d'État peut remettre en cause la qualification.

Création, suppression et organisation des services publics

Compétence du Parlement et des autorités administratives

Compétence en matière de création

Traditionnellement, le Parlement disposait exclusivement de la compétence pour créer des services publics. Avec la Constitution de 1958, la création de service public ne figure pas dans la liste des matières réservées au législateur par l'article 34. Cependant, cet article place sous la compétence de la loi certains services déterminés (défense nationale, enseignement, sécurité sociale). Indirectement, ce même article confie également la compétence au législateur si l'institution du service est de nature à porter atteinte à l'exercice d'une liberté publique. Enfin, le législateur est compétent pour la création de catégorie d'établissements publics.

La jurisprudence du Conseil d'État a considère que les autorités administratives peuvent subordonner l'autorisation d'exercer une activité à des obligations de service public. Les autorités administratives transforment donc indirectement une activité privée en service public. Il faut que l'activité soit soumise à un régime d'autorisation préalable et qu'elle présente un caractère d'intérêt général.

Compétence en matière de suppression

Le gouvernement est compétent de manière générale pour la suppression des services publics. C'est seulement dans le cas où le service public a été créé par une loi que le législateur doit intervenir pour la modifier ou l'abroger.

Compétence en matière d'organisation

Il est admis depuis longtemps que le pouvoir réglementaire est compétent pour l'organisation des services publics.

Compétence des collectivités locales

Les collectivités locales peuvent créer des services publics sous certaines conditions. Leur domaine d'intervention est déterminé par la loi du 7 janvier 1983 qui le limite quand le domaine relève exclusivement de l'État ou pour protéger l'initiative privée.

Les collectivités locales ont utilisé très largement cette faculté notamment dans le domaine économique par la création d'entreprises publiques.

La jurisprudence a limité ces créations en considérant que les interventions des collectivités locales étaient en principe illégales en ce qu'elles faussaient la libre concurrence. Cette jurisprudence a été tempérée par des dérogations accordées par les juges et par le législateur, notamment:

• Dans les cas de monopole de fait (distribution de l'eau, du gaz, de l'électricité).
• Si l'activité est rattachable à une attribution légale de la collectivité locale.
• Si cela est justifié par un intérêt public en raison des circonstances particulières de temps et de lieu^[5].

Une interprétation souple des dérogations fait que la plupart des interventions sont considérées comme légales.

Le régime juridique des services publics

Le régime commun à l'ensemble du service public : les lois de Rolland

Le service public, au-delà de sa variété, doit répondre aux principes dégagés par Rolland et qui sont donc appelés les lois de Rolland.

Les principes de mutabilité et de continuité

Ces deux principes vont de pair, le principe de mutabilité étant nécessaire pour assurer le principe de continuité.

Continuité

En principe, un service public doit fonctionner de manière continue et régulière, sans autres interruptions que celles prévues par la réglementation en vigueur. Ce principe a une valeur constitutionnelle. En effet, c'est parce que la puissance publique lui reconnaît une importance particulière, sur le plan social, qu'un service est considéré comme appartenant à la catégorie des services publics. Il répond à un besoin essentiel qui doit être satisfait en permanence. Il entre en contradiction avec le droit de grève, autre principe de valeur constitutionnelle ; cette situation entraîne des controverses importantes autour du service minimum.

Mutabilité

L’adaptabilité ou mutabilité du service est la condition nécessaire pour suivre l’évolution des besoins d'intérêt général. Cette condition justifie les mutations qui interviennent régulièrement dans les services publics, qui doivent s'adapter tant aux progrès de la technique qu'à l'évolution de la demande sociale. Ce qui implique qu'aucun obstacle juridique ne doit s'opposer aux changements à accomplir.

Ainsi, l'administration peut toujours apporter des modifications au contrat de délégation de service public de manière unilatérale. Les usagers du service n'ont aucun droit acquis à son maintien, ni à sa modification dès lors que la nécessité du service n'existe plus. Les personnels des services publics ne peuvent s'opposer au nom de droits acquis à la mutation du service. Le contrôle du juge administratif portera sur la réalité de l'évolution de l'intérêt général (sauf si prévu par une loi).

Les principes d'égalité et de neutralité

Ce sont là encore des principes indissociables, à même d'assurer l'égalité de traitement.

Principe d'égalité

À situation identique, les usagers doivent tous bénéficier des mêmes prestations. Tout traitement différent doit donc être justifié par une situation spéciale.

L’égalité de traitement : toute discrimination entre usagers est exclue tant dans l'accès au service que dans l'usage. C'est une extension du principe d'égalité devant la loi établi dans la Déclaration universelle des droits de l'homme. De ce principe découle la péréquation qui fait que les secteurs les moins rentables sont financés par les plus rentables. Exemples : La Poste pratique les mêmes tarifs sur tout le territoire alors que les zones rurales induisent un coût supérieur dans la distribution du courrier, un abonné à l'électricité ou au téléphone paie le même prix quelle que soit sa situation géographique. La péréquation déconnecte le coût du prix pratiqué, elle permet à ce titre de poursuivre un objectif d'aménagement du territoire^[6].

Le Conseil constitutionnel a toutefois établi que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes.

Il ne peut être dérogé au principe d'égalité. Pour des raisons d'intérêt général et dans le respect de la loi, les différences de traitement sont possibles, mais elles ne doivent, en aucun cas, être arbitraires ou discriminatoires. L'instrument de mesure est la proportionnalité entre les moyens utilisés et les buts visés.

Principe de neutralité

La neutralité stricto sensu

Le service public doit être guidé selon l'intérêt général, sans être influencé par les intérêts privés, notamment ceux du gérant. Ce principe est surtout important en matière de communication audiovisuelle ou d'enseignement afin d'éviter la propagande.

La neutralité est une composante de la notion plus large qu'est la laïcité de l'État. Elle s'interprète comme une obligation et elle pèse sur l'Administration ou sur l'individu. Elle peut ainsi s'analyser comme une obligation qui s'impose à tous les agents des services publics, qui ont interdiction d'exprimer leurs opinions politiques ou religieuses dans l'exercice de leur mission. Mais elle peut aussi être une obligation pour l'administration, s'agissant par exemple de la nécessaire neutralité de l'enseignement, qui s'impose sur les programmes et les enseignants. À ce propos, les enseignants du supérieur, à savoir les universitaires, bénéficient d'une large liberté d'expression réglementée par certaines limites comme le négationnisme.

Elle peut enfin être un droit revendiqué par le citoyen ou l'administré contre son administration. Découle ainsi de la neutralité de l'État et de la fonction publique le principe de l'égal accès aux emplois publics.

Quant au champ d'application la neutralité s'impose à tous les bâtiments publics. Cependant, ce principe n'empêche pas une liberté d'expression des administrés au sein même des bâtiments publics dont ils sont usagers, et particulièrement dans l'enseignement public.

La laïcité

Elle est énoncée à l'Article 1^er de la constitution de 1958.

Dans l'affaire dite « du foulard islamique », l'avis du du Conseil d'État du 27 novembre 1989 fut sollicité par le Ministre de l'Éducation nationale de l'époque Lionel Jospin suite à l'emballement médiatique autour d'une affaire d'exclusion d'élèves au motif qu'elles portaient le voile. Le Conseil d'État livre son interprétation, alors considérée comme libérale, de la laïcité dans l'enseignement public, il surprend par la liberté de culte reconnue aux élèves dans le cadre qui la réglemente. La loi du 15 mars 2004 votée suite à un nouvel emballement médiatique a pour but de casser cette jurisprudence en légalisant les expulsions fondées sur les réglements intérieurs des établissement qui interdisent le port du voile. Auparavant, de telles dispositions étaient censurées au cas par cas par le Conseil d'État.

La laïcité c'est aussi l'obligation pour le personnel de l'administration en général de concilier l'expression de sa foi ou de ses opinions politiques avec l'exercice de leur mission. La jurisprudence est plus sévère pour les manifestations prosélytes en service que pour les absences pour des motifs religieux. En ce qui concerne le personnel enseignant des lycées et collèges, ils ont l'obligation de ne pas exprimer leur religion^[7]. Ce comportement est considéré comme une faute personnelle de l'employé dont la gravité sera appréciée en fonction du caractère plus ou moins prosélyte.

Principe de la valeur ajoutée nulle

Lorsque, en raison des circonstances, d'erreurs, ou de fraude, un citoyen est privé d'un service auquel il avait droit, le dédommagement auquel il peut prétendre n'est pas fonction de l'utilité qu'il retirait du service (par exemple : la valeur d'une fabrication permise par la puissance électrique) mais seulement du coût de production du service. La gratuité n'est pas un principe. C'est même une exception rare, même si la subvention du service par d'autres sources de financement est généralisée : les services ne sont pas gratuits, mais une partie n'est pas payée directement par le bénéficiaire, mais par les impôts et taxes. Plus généralement, si le service est légalement obligatoire, les prestations doivent être gratuites sauf disposition législative contraire.

Exemples de modes de financement de services publics :

• redevances spécifiques imposées aux usagers (exemple : audiovisuel) ;
• taxe (exemple : ordures ménagères) ;
• billetterie (exemple : transport en commun).

Principe de l'obligation de fonctionnement correct

L'administration est tenue de faire fonctionner correctement les services publics. Il n'y a pas cependant d'obligation pour l'administration de créer un service public, à moins que la loi en décide ainsi (ex. : services publics obligatoires pour les collectivités locales). L'usager a également un droit d'accès au service public.

Les régimes juridiques des SPA et des SPIC

Les SPA sont soumis au droit administratif, le régime des SPIC est mixte droit privé/droit public.

Le régime juridique des SPA

Il relève globalement du droit administratif. Les personnes publiques ont cependant recours dans la gestion des SPA à des procédés de droit privé (contrat de droit privé). Des personnes privées peuvent gérer des SPA.

L'usager des SPA

L'usager n'est en principe jamais dans une situation contractuelle avec le SPA, il est dans une situation légale et réglementaire. L'usager n'a pas de droit acquis au maintien des conditions de fonctionnement du service public, en revanche il a un droit d'accès au service public, un droit à un traitement égalitaire et un droit à un bon fonctionnement du service public.

Les décisions unilatérales des SPA

Si le SPA est géré par une personne publique, les décisions unilatérales faisant grief peuvent être contestées devant le tribunal administratif par recours pour excès de pouvoir. Une personne privée gérant un SPA peut se voir confier un pouvoir de décision unilatérale par la personne qui lui a délégué la mission et sous son contrôle : le recours éventuel est porté devant le tribunal administratif.

Le régime de responsabilité des SPA

Si le SPA est géré par une personne publique, c'est la responsabilité administrative qui s'applique, le juge administratif est compétent.

Des exceptions sont prévues :

• loi de 1937, les problèmes de responsabilité dans le cadre de l'administration de l'enseignement relèvent du juge judiciaire.
• loi de 1957, compétence du juge judiciaire pour tous les accidents de véhicules.

Si le SPA est géré par une personne privée tous les dommages qui seront causés relèvent du juge judiciaire sauf si le dommage est lié à l'utilisation d'une prérogative de puissance publique

Les contrats des SPA

Les contrats des SPA sont des contrats administratifs, à condition qu'ils satisfassent aux critères matériel et organique.

Le critère organique est d'être géré par une personne publique ou pour le compte et au nom d'une personne publique ou d'une personne privée explicitement mandatée par la personne publique délégante.

Le critère matériel est de relever de l'intérêt général ou contient une clause exorbitante du droit commun.

Le personnel des SPA

Depuis l'arrêt Berkani en 1996^[8], tous les personnels travaillant pour un SPA géré par une personne morale de droit public sont des agents publics (les litiges sont de la compétence des tribnaux administratifs), sauf dans les cas prévus par la loi (certains contrats aidés notamment, et certains emplois de la Caisse nationale d’assurance-maladie ou l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé par exemple).

Le régime juridique des SPIC

La jurisprudence considère depuis le début des années 1920 que les SPIC sont soumis à un régime mixte, combinant des éléments de droit privé justifiés par l'activité commerciale et des éléments de droit public justifiés par le but de service public.

La part de droit public n'est pas négligeable notamment dans l'organisation du service. Ainsi, les SPIC sont soumis aux principes généraux des services publics (continuité, adaptabilité, égalité), peuvent utiliser des procédures de droit public (régime des travaux publics, expropriation...), peuvent conclure des contrats administratifs.

La part de droit privé est néanmoins la plus importante, notamment pour le fonctionnement du service.

L'usager du SPIC

L'usager d'un SPIC est toujours dans une situation contractuelle avec le SPIC. Les différents seront donc portés devant le juge judiciaire. La qualité d'usager n'est pas forcement liée à l'existence d'un contrat. Il suffit de bénéficier de la prestation du service pour être considéré comme usager^[9]. Le juge judiciaire se reconnaît également compétent pour juger les litiges qui impliquent des candidats usagers^[10].

Les tiers et le SPIC

Les tiers sont dans une relation de droit privé avec le SPIC^[11].

Il subsiste une exception si le litige est en raison d'un préjudice causé par un ouvrage public utilisé par le SPIC. On entend par ouvrage public tous les biens meubles et immeubles qui servent à un service public.

En effet, la loi du 28 pluviôse an VIII est neutralisée lorsque le dommage de travaux publics ou lié à un ouvrage public est subi par un usager d’un SPIC^[12]. Mais cela vaut uniquement dans le cas où la victime est bien l’usager du service et non pas des seuls ouvrages. Si tel n'est pas le cas, la victime de l’ouvrage est alors envisagée comme un tiers par rapport au service et doit s’adresser aux juridictions administratives^[13].

Les décisions unilatérales des SPIC

Si SPIC géré par une personne publique alors il peut prendre des décisions unilatérales à l'égard des usagers et des agents. Si SPIC géré par une personne privé, cela n'est pas possible l'égard des usagers. Mais les décisions unilatérales sont permises en direction des agents si elle concerne l'organisation du service et si la décision est réglementaire et non à portée individuelle^[14].

Le régime de responsabilité des SPIC

Lorsqu'un préjudice est causé à un usager quelle que soit la personne gestionnaire, il relève du droit privé et donc de la responsabilité civile même si le dommage a été causé par un ouvrage public utilisé par le service. Le juge fait la distinction entre usager du SPIC (droit privé) et usager de l'ouvrage public (TA).

Les contrats des SPIC

Les critères matériel et organique s'appliquent au SPIC de la même manière que pour les SPA. Si la plupart des contrats des SPIC sont de droit privé, un SPIC peut parfois passer un contrat administratif.

Le personnel des SPIC

Ce sont des agents privés soumis au droit du travail. Exceptions :

• Le directeur du SPIC est toujours un agent public.
• Le comptable du SPIC peut avoir la qualité de comptable public.
• Par exception, les agents de l'ONF, et certains employés de La Poste et de France Télécom sont des agents publics.

Les modes de gestion des services publics

Gestion directe ou régie

Dans le cas de la régie, la personne publique qui a créé le service l'assure elle-même directement. L'État ou la collectivité territoriale assure le service avec budget, personnel, équipement propre. La gestion directe est le mode traditionnel de gestion des services publics surtout pour les SPA, notamment en ce qui concerne la justice, la police, la défense.

Gestion déléguée

La gestion du service est déléguée lorsqu'elle est assurée par une autre personne publique que celle qui l'a créé (établissement public notamment) ou par une personne privée. L'association des personnes privées aux missions de service public s'est beaucoup développée dans la deuxième moitié du XX^e siècle. Ainsi l'État s'est déchargé financièrement de certains services publics auparavant financés par l'impôt en les remettant à une personne privée. La gestion privée est également plus souple. En associant le privé, l'État évite le reproche d'être tentaculaire et de porter atteinte à la liberté. La délégation peut s'opérer de deux façons :

• contractuelle
• unilatérale.

Dans le cas d'une délégation unilatérale, une loi, un décret, un arrêté, une lettre notifie la délégation d'une mission de service public à une association par exemple. Le mode de délégation unilatéral vient souvent reconnaître une situation de fait ou intervient suite à une négociation préalable à la décision. Ce mode d'attribution des services publics aux personnes privées est reconnu par le Conseil d'État^[15]. Sont déléguées sur ce mode les missions de service public confiées aux ordres professionnels, aux fédérations sportives…

L'établissement public

L'État ou une collectivité territoriale confie la gestion d'une mission de service public à un établissement autonome créé spécifiquement à cette fin. L'établissement public est doté de la personnalité juridique : il peut contracter, acquérir des biens, ester en justice, se voir reconnaître des droits et des obligations, il dispose d'un budget propre, personnel propre, autonomie de gestion, liberté de décision. La tutelle est exercée par la personne publique créatrice.

De même que pour les services, il existe une distinction entre établissements publics à caractère administratifs (EPA) et établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC).

Un établissement public à caractère administratif est entièrement soumis aux règles du droit public (actes administratifs, statut des fonctionnaires, biens du domaine public, comptabilité publique, prérogatives de puissance publique). L'EPA gère un SPA, par exemple : administration de l'Université, hôpitaux publics.

Un établissement public à caractère industriel et commercial a pour objet une activité industrielle et commerciale que la puissance publique considère comme un service public industriel et commercial. Par exemple : cité des sciences, SNCF, EDF-GDF ou de plus en plus d'offices de tourisme (statut obligatoire pour les offices de tourisme des communautés de communes). Son régime juridique est mixte, avec coexistence de règles de droit public et de droit privé. En général le statut d'un EPIC (création, suppression, organisation, contrôle, puissance publique) relève du droit public, son activité (personnel, rapports aux fournisseurs, aux clients) relève du droit privé.

Le texte qui instaure un établissement public peut le qualifier d'EPIC alors qu'il s'avère être un EPA. Le juge administratif requalifie l'établissement si le texte est réglementaire et s'incline s'il s'agit d'une loi.

On parle parfois d’« établissement public à visage inversé » pour un établissement public qualifié par le texte qui l'instaure d'EPIC et qui se révèle être un EPA, ou inversement^[16].

Mais si le texte fondateur est une loi le Tribunal des conflits ne peut requalifier^[17].

Certains établissements cumulent activités administratives et activités industrielles et commerciales. On parle alors d’« établissement public à double visage » : établissement public qui prend les caractéristiques d'EPA ou d'EPIC selon ses différentes activités. Les litiges concernant l'activité industrielle et commerciale relèvent du droit privé, les litiges concernant l'activité administrative relèvent du droit public. Exemples : chambres de commerce et d'industrie, Office national des forêts.

L'habilitation contractuelle à gérer un service public

Convention de délégation de service public

La notion de convention de délégation de service public (DSP) a été formalisée par le législateur pour identifier le régime juridique applicable à la procédure d'attribution par la voie du contrat à des personnes publiques ou privées de missions de service public. C'est la « loi Sapin », du nom du ministre de l'économie de l'époque qui avait déposé le projet de loi au Parlement, qui a institué ce régime juridique et la notion de délégation de service public^[18]. Pendant plusieurs années, en l'absence de définition légale de la notion de délégation de service public, le juge administratif a tenté de définir cette notion afin d'identifier le régime applicable au contrat passé par une personne publique.

Simplement, il existait une alternative dans le choix de la qualification du contrat. Cette alternative était :

• soit le contrat est une DSP : dans ce cas, son régime de passation (règles d'attribution, de transparence et de mise en concurrence) est celui de la loi du 29 janvier 1993 ;
• soit le contrat n'est pas une DSP : dans ce cas, son régime de passation est celui du code des marchés publics.

Le risque encouru par une personne publique qui choisissait à tort l'une de ces procédures au lieu de l'autre était l'annulation de la procédure d'attribution du contrat, voire la nullité du contrat et, le cas échéant, des conséquences indemnitaires liées à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de la personne publique. Ces derniers risques ont été un peu réduits en raison de l'institution d'une procédure de référé précontractuel devant le juge administratif par la loi du 8 février 1995 : « En cas de manquement aux obligations légales de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public, le juge des référés peut être saisi avant la conclusion du contrat par les candidats à l’attribution du contrat ou le préfet. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Il peut faire injonction à l’administration contractante de différer la signature du contrat^[19]. »

L'incertitude de choix de la qualification du contrat a été résolue par le Conseil d'État dans un arrêt du 15 avril 1996, « Préfet des Bouches-du-Rhône contre Commune de Lambesc »^[20]. Au sens de cette décision, une délégation de service public est une convention dans laquelle la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. Dans le cas contraire, le contrat est soumis au code des marchés publics.

Le législateur a confirmé cette définition. L’article 3 de la « loi MURCEF » (pour Mesures urgentes à caractère économique et financier) du 11 décembre 2001 modifie l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 et l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales en insérant avant le premier aliéna de ces dispositions l’alinéa suivant : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

Pour autant, l'alternative préalable dans le choix de la qualification du contrat n'a pas disparu. La loi donne une indication. Les juridictions ont une interprétation large de cette définition. Elles considèrent en effet que même si 10 % seulement de la rémunération du délégataire provient des résultats de l'exploitation, le contrat est une DSP compte tenu de l'existence du risque d'exploitation propre à l'activité exploitée par le partenaire contractuel de la personne publique. En d'autres termes, l'adverbe retenu par le Conseil d'État en 1996 et le législateur en 2001 est « substantiellement », or, substantiellement, ce n'est pas majoritairement^[21].

Contrat de concession de service public

Une personne publique (autorité concédante) confie par contrat et pour une durée déterminée (souvent longue) l'exécution d'un service public à un tiers souvent personne privée ou personne publique (le concessionnaire). Le concessionnaire doit mettre en place l'ensemble des installations, des équipements nécessaires à l'exploitation du service public (par ex. réseau de distribution d'eau). Le concessionnaire se rémunère par une redevance auprès des usagers, il assume les pertes liées à l'activité. À la fin du contrat de concession, tout revient à la personne publique (ex. autoroutes, tunnels).

Contrat d'affermage

Le fermier ne construit pas les installations du service qui sont mise à disposition par la personne publique qui afferme. Le fermier reverse une partie de la redevance à la personne publique, par exemple au titre de la location des installations, (cf. distribution d'eau).

Convention de régie intéressée

Le régisseur est rémunéré par la personne publique en fonction des résultats du service. Le régisseur gère le service pour le compte de la personne publique délégante dont il est, en quelque sorte, le mandataire.

Convention de gérance

Le principe est le même que la régie intéressée sauf que la rémunération du gérant est forfaitaire.

Ce type de contrats est aujourd'hui considéré comme un marché public depuis un arrêt du Conseil d'État de 1998^[22].

Les contrats innommés

Les contrats innommés sont tous les contrats qui n'entrent pas dans les catégories précédentes.

L'objet des conventions de délégation de service public

Peut-on tout déléguer ? La circulaire du 7 août 1987, après l'avis du Conseil d'État du 7 octobre 1986 délimite le champ d'application de la gestion déléguée. Tous les SPIC peuvent être délégués. Les SPA peuvent être délégués, sauf ceux qui par nature ne peuvent pas l'être : police, justice, défense ou qui ne peuvent pas l'être au regard d'un texte (loi ou règlement).

Différence entre délégation de service public et marché public

La délégation de service public est définie par la loi MURCEF comme étant : une convention par laquelle une personne publique délégante confie la gestion d'un service public dont il a la responsabilité à un délégataire privé ou public dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d'exploitation du service.

Le marché public pour sa part, est défini par l'art. 1^er du code des marchés publics : un contrat passé entre une personne publique (adjudicateur) à une personne privée ou publique pour la réalisation de travaux, de fournitures ou de service moyennant le paiement d'un prix. En somme, la différence la plus frappante réside dans le mode de rémunération du cocontractant de l'administration. Pour le marché public, le cocontractant reçoit un prix qui équivaut à la prestation fournie, alors que la rémunération du délégataire est « substantiellement liée au résultat d'exploitation du service ».

La conclusion des conventions de délégation de service public

La loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin modifie le régime juridique de passation des contrats de délégation de service public, soumet la procédure contractuelle à des mesures de publicité préalable. Les objectifs sont de mettre la législation française en conformité avec la législation communautaire sur la concurrence et de lutter contre la corruption.

Offre de candidature

La publication d'un avis affirme l’intention de déléguer. Les candidats sont sélectionnés en fonction de leur garantie professionnelle et financière, de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des citoyens devant le service public^[23].

Offre de prestation

La personne publique envoie aux candidats retenus un document qui comporte les caractéristiques de la prestation attendue du délégataire.

À partir de ce moment l'administration choisit et négocie librement.

Les procédures dérogatoires

Les délégations dont le montant n'excède pas 106 714 euros ou une durée de 3 ans à raison de 68 602 euros par an, bénéficient d'une procédure simplifiée : simple publication et délai de 15 jours.

Les délégations qui atteignent le seuil de 5 milliards d'euros défini par le droit communautaire sont à une condition supplémentaire : publication du projet dans le Journal officiel de l'Union européenne, série S.

En raison de la qualité du délégataire qui dispose soit du monopole légal soit est un établissement public, la publicité du projet de délégation n'est pas exigée.

L'administration reste libre de contracter avec qui elle veut.

La durée des conventions de service public

La durée doit être déterminée par la personne publique délégante en fonction des prestations demandées au délégataire. Pour les concessions la convention de délégation tient compte, en ce qui concerne sa durée, de la nature et du montant des investissements à réaliser (eau, assainissement, déchets), la durée maximale est de 20 ans sauf dérogation autorisée par le trésorier-payeur général (TPG).

Le renouvellement des conventions

Les reconductions tacites sont interdites et une nouvelle délibération est nécessaire.

La loi limite aussi les possibilités de renouvellement, un renouvellement est possible pour des raisons d'intérêt général (1 an) ou à raison de l'exécution d'investissements supplémentaires (ce type de renouvellement est soumis à 4 conditions).

Notes et références

Voir aussi

Liens internes

• Service public en France
• Intérêt général

Lien externe

• Un cours de droit du service public sur le site du Professeur Guglielmi