Médiateur judiciaire

Médiateur (métier)
Appellation(s)	Médiateur
Secteur(s) d'activité	résolution des conflits
Compétences requises	relations humaines pédagogie gestion de crise philosophie créativité
Niveau de formation	secteur privé
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Un médiateur est une personne physique qui intervient pour faciliter une communication, une relation, la transmission d'une doléance, le transfert d'un savoir ou d'une connaissance. Ces différents champs de l'intervention de cet intermédiaire relationnel, entre des personnes mêmes (impliquant personnes morales) ou des personnes et des choses, impliquent chez le médiateur des compétences en communication (diplomatie, pédagogie, empathie...) et, notamment pour les relations directes, plus spécifiquement en rhétorique. Ces compétences constituent un ensemble de savoir-faire transversaux que nous retrouvons, avec plus ou moins de nuances, dans toutes les formes de médiation.

En matière conflictuelle, les théoriciens n'ont pas le même point de vue. Certains auteurs sont plus religieux (cf. Jean-François Six), d'autres plus juridiques (cf. Francine Summa), d'autres plus psychologiques (CF; la médiation familiale), la plupart mixe les trois aspects cités. Une conception scientifique de la résolution des conflits par la médiation constitue une approche rigoureuse développée à l'initiative de Jean-Louis Lascoux, président de la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation. Tous s'accordent néanmoins pour dire qu'un médiateur est identifié comme étant sans pouvoir d'influence et de décision.

En France, la publication du Code de la médiation est venu clarifier l'état de la médiation, réunissant l'ensemble des textes législatifs et réglementaires, ainsi que les dispositifs institutionnels et le positionnement des médiateurs professionnels^[1]

Sommaire 1 Médiateur, fonction, activité et profession 1.1 Médiateur institutionnel 1.2 Médiateur conventionnel 1.3 Médiateur judiciaire 1.4 Médiateur dans les relations du travail 2 Le médiateur et les professions juridiques 2.1 Différences de prise en charge entre médiateur, avocat, expert et juge 3 Techniques et compétences du médiateur généraliste intervenant dans les changements et conflits 4 Choix d'un Médiateur 4.1 Généralités 4.2 Le choix d'un professionnel 4.3 Recours contractuel à un Médiateur 5 Références 6 Autres situations de médiation 6.1 Liens externes

Médiateur, fonction, activité et profession

Médiateur institutionnel

Un médiateur institutionnel est une personne nommée pour favoriser le règlement de différends, de type juridico-techniques, apparus entre des administrés, des usagers ou des consommateurs, avec une institution ou plus généralement une organisation.

Dans cet esprit, il existe le médiateur de la république et tous les ombudsmans...

Médiateur conventionnel

Il s'agit d'un médiateur intervenant à la demande des parties, ou à l'initiative d'une seule, pour accompagner la résolution d'un différend, l'accompagnement d'un changement, la définition d'une stratégie ou l'élaboration d'un projet comportant des présupposés de difficultés relationnelles, comme par exemple les fusions, reprises d'entreprises...

Les désignations de cette activité sont diverses :

• médiateur civil,
• médiateur privé,
• médiateur indépendant.

L'expression médiateur professionnel est rattaché, en France, à l'appartenance à la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation, laquelle délivre le Certificat d'Aptitude à la Profession de Médiateur - CAP'M, et a rédigé le Code d'Ethique et de déontologie des Médiateurs^[2].

Pour la CPMN, la posture d'un médiateur professionnel se définit selon trois engagements :

• impartialité : il doit être attentif aux phénomènes de sympathie qui se créent naturellement entre des personnes ;
• indépendance : il ne saurait être le représentant d'une autorité quelle qu'elle soit ;
• de sa neutralité : il ne doit pas influencer les parties quant au choix de la solution (temporaire, intermédiaire ou définitive...) ; il ne doit pas en être juge et ne saurait se référer à des valeurs morales ou de droit qui relèvent de l'appréciation des professions juridiques et judiciaires ;
• et de la confidentialité : les propos tenus en médiation doivent rester dans le cadre de la médiation et le médiateur ne saurait être appelé à témoigner en raison des propos tenus ou éléments présentés lors des entretiens et réunions qu'il aurait animés.

Dans l'exercice professionnel civil - qui concerne l'ensemble des relations contractuelles écrites ou non - son rôle consiste à accompagner les parties d'un différend à trouver la solution la plus satisfaisante possible pour les parties elles-mêmes - non pour lui.

Selon les contextes et les professions qui utilisent le terme de médiateur, une grande confusion persiste entre la neutralité et l'impartialité, l'indépendance est moins affirmée et la confidentialité souvent réinterrogée.

Médiateur judiciaire

Pour être désigné en tant que médiateur judiciaire en matière civile (à distinguer de la matière pénale), et prétendre figurer sur des listes cautionnées par des magistrats, il faut (Art.131-5 du NCPC- FR) :

1. ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
2. n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ;
3. posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ;
4. justifier d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ;
5. présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation.

Dans la pratique, c'est le juge qui apprécie les critères 3 à 5.

La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une association. (Art. 131-4 du NCPC - FR).

Une médiation judiciaire peut être proposée par un juge du tribunal d’instance, de grande instance, juge des référés, conseil de prud’hommes, commerce...

En France :Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance. - Art.131-14 du NCPC (FR).

Exemples de litiges, entre :

• voisins (nuisances, tapage nocturne…) ;
• un propriétaire et un locataire (pour le paiement des loyers et des charges, la restitution du dépôt de garantie…) ;
• un commerçant et un consommateur (vente, prestation de service…) ;
• un employeur et un salarié ;
• deux professionnels, dans des relations client-fournisseur ou de concurrence - comme nous l'avons vu dans une affaire opposant par exemple Chanel à World Tricot, devant le Tribunal de Commerce de Paris.
• les membres d’un couple sur les conséquences d’un divorce ou d’une séparation ou sur les modalités de l’autorité parentale (médiation familiale).

Médiateur dans les relations du travail

Les textes prévoient également la possibilité de recours au médiateur, comme une incitation préalable à toute procédure judiciaire :

• Harcèlement moral
• conflit collectif du travail - où il apparaît dans le Code Civil Français de nombreuses contradictions avec la conception de l'intervention d'un médiateur. Dans ce domaine, le médiateur fait des propositions, et, notamment, produit un rapport qui peut être rendu public par le Ministre de tutelle (Travail)...

Le médiateur et les professions juridiques

Un médiateur intervient souvent avant, pendant ou après une procédure judiciaire.

L'accord de médiation peut revêtir le caractère d'une transaction au sens de l'article 2044 du Code civil français, sans nécessairement être enregistré chez un avocat ou un notaire ou homologué par un juge.

Tout accord de médiation revêt le caractère d'un contrat privé. Il relève donc de la liberté contractuelle. Mais le médiateur, facilitateur, ne peut en aucun cas prétendre valider le contrat ou même en garantir la qualité, tant relativement à l'ordre public qu'aux bonnes mœurs, ceci relevant des juristes.

La limite de l'exercice professionnel de la médiation est précisément là où commence le droit codé et codifié qui permet le conseil juridique.

Contrairement à l'avocat, le médiateur ne prend pas la parole de son client pour la rendre audible par des spécialistes du droit ; ne prenant pas parti, il ne va pas privilégier un type d'information qui pourrait altérer une thèse à défendre. Le médiateur reste neutre et impartial.

• s'il reprend le propos de l'un de ses clients sur la forme, ne prenant pas parti, c'est pour permettre à une autre partie de mieux recevoir le message ;
• s'il énonce la même chose, usant de redondance, c'est pour permettre aux parties de réfléchir aux différentes manières d'aborder la situation qui les fait éventuellement s'affronter ;
• s'il prend des précautions oratoires, notamment en amenant les parties à anticiper les risques d'une décision, c'est pour leur permettre de s'approprier la résolution ou la définition d'un projet, en étant plus autonome, contrairement au système judiciaire qui dépossède les parties de toute décision.

Tandis que du point de vue de la médiation, le droit pourrait être considéré comme un archaïsme, un héritage de la difficulté humaine à se comporter en toute responsabilité, la médiation pourrait être considéré du point de vue du droit comme utopiste, faisant trop confiance dans la capacité de chaque personne à s'engager et à maintenir son engagement.

Il reste que l'émergence de la profession de médiateur à l'aube du XXI^e siècle témoigne de changements du point de vue de la relation de la société avec la personne physique. Nombre d'avocats cherchent à s'appropier les compétences de la médiation, notamment la médiation familiale, laquelle exige cependant d'eux qu'ils changent leur mode d'approche de parti pris auquel ils ont été formés pour la défense des causes et la soumission de ces dernières à la réflexion et décision du juge.

« Le parti pris du médiateur est la médiation. »^[3]

Différences de prise en charge entre médiateur, avocat, expert et juge

• Selon l'approche des médiateurs de la chambre professionnelle de la médiation et de la négociation, le médiateur prend en charge le conflit et la résolution de l'ambiance conflictuelle laquelle peut entraîner la résolution globale d'un différend
• l'avocat prend en charge un dossier pour la défense juridique d'un point de vue
• l'expert rend un avis sur les aspects techniques d'un différend
• le juge et l'arbitre rendent une décision visant la résolution juridique et technique du différend.

Techniques et compétences du médiateur généraliste intervenant dans les changements et conflits

Les différentes écoles de médiation divergent inévitablement quant aux compétences des médiateurs. Il convient de rattacher les types de formation aux différentes conceptions de la personne.

Pour les uns un médiateur doit avoir des connaissances :

• en droit, ce qui revient à fournir une information juridique ou à se positionner en tant que juriste
• en psychologie, ce qui conduit à utiliser les grilles de lecture de l'approche psychologique
• dans le domaine du différend qui oppose les parties, ce qui implique une approche plus ou moins avisée comme un expert du domaine.

La médiation des conflits est souvent associée à une dynamique de type religieuse^[4], associant à cette orientation une approche juridique et psychologique.

Pour les médiateurs professionnels, la médiation est une discipline à part entière qui accompagne la liberté relationnelle et contractuelle. Cette pratique de la médiation est aux antipodes de l'approche juridique, psychologique et spiritualiste. Les principales compétences sont les suivantes :

• l'accueil des positionnements et des points de vue, ce qui différe de la tolérance impliquant des interdits, des tabous, et un comportement d'acceptation lequel implique un seuil où s'affirme le jugement implicite véhiculé par la tolérance
• la reconnaissance de la légitimité des points de vue, des sentiments, des attentes...
• l'altérité - reconnaissance fondamentale du droit à la différence
• l'altérocentrage (néologisme ^[5] = se centrer sur l'autre) - qui se traduit par la distanciation indispensable pour le médiateur de ne pas se sentir impliquer par identification, et par là de "s'égocentrer" ;
• la distanciation : "ne pas prendre pour soi ce qui n'est pas soi", en appuyant sa pensée sur la démarche de Descartes (Méditation seconde, 5 et suiv.)
• la maîtrise de l'art d'une rhétorique pacificatrice et pour exprimer de manière acceptable ce qui ne l'était pas jusqu'alors ;
• la connaissance de l'éristique (la polémique), pour être vigilant aux formulations conflictuelles ;
• la maïeutique : pour accompagner l'expression et faciliter la réflexion des parties ;
• la pédagogie : pour transmettre des savoir-faire et savoir-être facilitateur du changement
• la créativité : en étant accompagnateur sans être porteur d'une solution qu'il défendrait ;
• la lucidité : ne pas prendre pour des faits les mots qu'il est amené à écouter. Ce sont des mots et parfois que des mots.

Un médiateur ne cherche pas à analyser les personnes pour les catégoriser, ou classifier leurs attitudes ou comportements, mais plutôt à diversifier son langage quand il veut transmettre une information à une ou toutes les parties, pour conduire cette inimaginable discussion - que donc les parties ne pensaient souvent ne plus pouvoir avoir.

Choix d'un Médiateur

Généralités

S'il s'agit d'un différend avec une administration, une structure d'État, il conviendra de se tourner vers le médiateur de la République. S'il s'agit d'un différend entre personnes privées, physiques ou/et morales, un médiateur privé est compétent.

Pour les problèmes de voisinage, des bénévoles accomplissent le rôle de médiateur avec bonne volonté. Certaines municipalités ont également mis en place des services de médiation dont le rôle est d'intervenir pour l'apaisement des insatisfactions citoyennes, sans pour autant les résoudre, puisque ces "médiateurs" portent seulement la parole du "raisonnement" et de la moralisation.

Le choix d'un professionnel

Un médiateur privé est de plus en plus considéré comme le prestataire d'un service. Il se fait rémunérer selon le choix des parties. Il peut intervenir à la demande de personnes en conflit, en dehors de toute action judiciaire, dans ce cas il s'agit de médiation conventionnelle (la médiation porte sur tout ou partie d'un contrat - un contrat est fait de conventions).

Un médiateur peut aussi intervenir en cours de procédure ou après une procédure (après jugement), lorsque le jugement n'est pas accepté par une des parties et qu'il est préférable, plutôt que de poursuivre une insolvabilité organisée par exemple, d'engager une médiation pour rediscuter tout ou partie du jugement - ce qui peut faire remonter à l'origine du différend et, par là, le résoudre.

Il existe donc au moins trois possibilités. Le médiateur peut :

• être choisi par les parties,
• nommé par une autorité - juge ou gouvernement
• ou agir spontanément en présence d'un conflit, pour aider à sa résolution.

Dans certaines situations, de médiation judiciaire, le médiateur est désigné (par une ordonnance). Il peut aussi être imposé, comme c'est le cas dans les conflits sociaux où le gouvernement impose de facto un médiateur - en étant cependant attentif à ce qu'il trouve un consensus d'acceptation. Les parties sont cependant libres d'accepter la médiation et de refuser le médiateur.

Quoi qu'il en soit, la médiation - pour avoir une chance d'aboutir - doit faire l'adhésion des parties et le choix du médiateur leur agrément.

Recours contractuel à un Médiateur

Les entreprises ne peuvent pas imposer leur médiateur interne (service consommateur) comme recours préalable avant toute procédure judiciaire. Dans le cas d'une clause obligeant un consommateur au recours au médiateur interne, il s'agit d'une clause abusive - donc réputée non écrite et sans valeur.

Néanmoins, la médiation peut être prévue contractuellement (la médiation conventionnelle), par une clause de médiation insérée dans les contrats, comme l'arbitrage ou la conciliation, et prévoir le recours à un médiateur professionnel indépendant. Dans ce cas, la médiation, étant anticipée et faisant partie du contrat, constitue une étape obligatoire pour les parties en cas de différend.

Affaire pénale

En médiation pénale, le médiateur est désigné d'office par le Procureur de la République, habituellement par le biais des associations d'aide aux victimes.

Références

Autres situations de médiation

Dans la formation, l'accompagnement de groupe en projet de changement, l'animateur peut être désigné par le terme de médiateur. Celui de facilitateur est également utilisé.

Liens externes

• (fr) Titre VI bis La Médiation du NCPC
• (fr) conditions officielles pour être médiateur judiciaire en France

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