Marchés publics

Marchés publics

Droit des marchés publics

Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs (collectivités publiques : État, CT, EPCI, EPL, etc.) et des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de ces pouvoirs adjudicateurs en matière de fournitures, services et travaux.

Sommaire

Au niveau mondial

Au niveau mondial, les marchés publics ont été évoqués dès l'après-guerre dans le cadre des Nations unies. Mais à cette époque de guerre froide, ils ont été regardés comme relevant de la souveraineté des États et laissés de côté par le droit international.

Ce mouvement a commencé à s'inverser en 1986 dans le cadre du cycle d'Uruguay. Il s'est achevé le 15 avril 1994 à Marrakech, par l'adoption de l'Accord multilatéral sur les marchés publics (AMP) le même jour que la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Parallèlement, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté des lois types pour la passation des marchés publics dans les États émergents ou en développement.

États-Unis

Voir l'ensemble des mesures adoptées aux États-Unis pour favoriser les entreprises américaines dans : Passation des marchés de l'administration américaine.

Tous les États n'ont pas adhéré à l'Accord multilatéral sur les marchés publics. Les États-Unis en sont cosignataires, mais ils ont émis une réserve pour continuer à utiliser le Small Business Act adopté par le Congrès américain le 30 juillet 1953 et maintes fois amendé depuis. Le SBA vise à favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises américaines, aux marchés publics de l'État fédéral dans le cadre de la Section 19 des Federal Acquisition Regulations (FAR) - le Code des marchés publics de l'État fédéral américain.

Dans l'Union européenne

Dans l'Union européenne, une première vague de directives a tenté d'encadrer la passation des marchés publics dans les années 1970. Mais cette première règlementation s'est révélée être un échec. La seconde vague de directives a été adoptée entre 1989 et 1993. La troisième vague date du 31 mars 2004. L'Union européenne trouve son intérêt à agir dans le fait que les marchés publics y représentent un pourcentage du PIB variant entre 11 et 22 % selon les États membres.

Au niveau européen (chiffres 2004 avant l'entrée des 10 PECO), les marchés publics (public procurement) représentent près de 16% du PIB de l'Union européenne à 1 430 milliards d'euros. Cela s'explique par la politique des fonds structurels d'aides aux pays en retard pour financer leurs infrastructures (voir les grands chantiers de Madère, ou de la Grèce pour les Jeux Olympiques payés avec des fonds de l'Union européenne). Incidente : le recentrage du budget de l'Europe de la Politique agricole commune (qui doit passer de 50 % du budget total en 2002 à moins de 30 % en 2012) va renforcer encore les marchés publics.

En France

En droit français, le code des marchés publics a pour objet de définir les règles de mise en concurrence pour ce qui concerne l'achat de fournitures, de prestations de services ou de travaux par les personnes publiques (ministères, services déconcentrés de l'Etat, Etablissements publics, collectivités territoriales...).

Recensés par l'OEAP (Observatoire Economique de l'Achat Public) depuis 2005, l'ensemble des achats publics atteint en 2006 environ 130 milliards d'euros soit environ 10% du PIB. Les enjeux sont importants tant au niveau des acheteurs que des opérateurs économiques.

L'influence de l'Union européenne, ainsi que la nécessaire professionnalisation de l'achat public ont conduit la France à réformer le code des marchés publics en 2001, puis en 2004 et enfin en 2006 (Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ; cahier détaché du Moniteur n° 5359 du 11 aout 2006; dossier Web du site du Moniteur). Certains organismes non soumis au code des marchés publics sont soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (voir pour une application de la règle et de l'exception : Olivier POINSOT, "Les marchés des institutions sociales et médico-sociales privées", La Semaine Juridique éd. A 2006, n° 1088).

Les grands principes des marchés publics :

  • Les pouvoirs publics doivent définir les besoins de la commande publique le plus précisément possible
  • Les pouvoirs publics doivent, au regard de la définition des besoins, définir la procédure et la publicité adaptée aux marchés publics
  • Les pouvoirs publics doivent organiser une consultation des offres dès le premier euro engagé

Le code des marchés publics définit deux types de contrats :

  1. Le marché public.
  2. L'accord cadre.

Deux catégories de procédures de mise en concurrence existent :

  1. Les procédures formalisées (appel d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif, concours et système d'acquisition dynamique). Les avenants tolérés dans le cadre de ces procédures ne doivent pas dépasser 20% du marché. Les marchés publics soumis à procédures formalisées doivent faire l'objet d'une pré-information avant leur publicité;
  2. Les procédures adaptées des articles 28 et 30.

Les montants hors taxes des seuils de procédures et de publicités correspondants sont :

  • Les procédures pour les marchés de services et fournitures : 0€ < 20.000€ pas de procédure particulière ; 20.000€ < 206.000€ marchés à procédure adaptée ; > 206.000€ marchés d'appel d'offre ouverts ou restreints, ou marchés négociés ou marchés avec dialogues compétitifs ou marchés à concours ou marchés avec système d'acquisition dynamique
  • Les procédures pour les travaux : 0€ < 20.000€ pas de procédure particulière ; 20.000€ < 5.150.000€ marchés à procédure adaptée ; > 5.150.000€ marchés d'appel d'offre ouverts ou restreints, ou marchés négociés ou marchés avec dialogues compétitifs ou marchés à concours ou marchés avec système d'acquisition dynamique
  • Les publicités pour les marchés de services et fournitures : 0€ < 20.000€ pas de publicité particulière ; 20.000€ < 90.000€ publicité adaptée ; 90.000€ < 206.000€ avis d'appel public à la concurrence ou journal d'annonces légales ou internet; > 206.000€ journal officiel de l'union européennne ou bulletin officiel d'annonce des marchés publics ou journal d'annonces légales
  • Les publicités pour les marchés de travaux : 0€ < 20.000€ pas de publicité particulière ; 20.000€ < 90.000€ publicité adaptée ; 90.000€ < 5.150.000€ avis d'appel public à la concurrence ou journal d'annonces légales ou internet; > 5.150.000€ journal officiel de l'union européennne ou bulletin officiel d'annonce des marchés publics ou journal d'annonces légales

Les pièces constitutives des marchés publics à fournir par l'administration sont :

  • Les cahiers des charges, à savoir le cahier des clauses administratives générales (CCAG), le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), le cahier des clauses techniques générales (CCTG) et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP)
  • Le réglement de consultation, qui comprend les modalités d'attribution des offres, la lettre de candidature (DC4), la déclaration du candidat (DC5), la déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulé (DC6), la déclaration sur l’honneur attestant que le candidat a satisfait à ses obligations en matière d’impôts, taxes et cotisations sociales (DC7) et l'acte d'engagement (DC8)
  • L'entreprise doit répondre sous deux enveloppes : l'enveloppe des candidatures et l'enveloppe des offres (qui contient notamment les bordereaux de prix)

Un marché public relevant du code des marchés publics est un contrat administratif.

Actuellement une tendance se confirme : sous le poids parfois tatillon des organismes chargés du contrôle des commandes de l'État, les personnes publiques soumises à la réglementation des marchés publics ont extrêmement de difficulté à se détacher de la vision procédurale qu'elles ont des marchés publics pour aller vers un management tourné vers les techniques d'achat.

En Afrique

Au Burkina Faso

La pierre angulaire de la passation des marchés publics au Burkina Faso est le décret n°2003-269 PRES/PM/MFB du 27 mai 2003. Ce décret consacra une nouvelle organisation des structures chargées de la passation des marchés publics au Burkina Faso ainsi qu'une clarification de certaines notions issues du droit colonial français. La particularité du droit des marchés publics au Burkina c'est l'utilisation des termes "d'achats publics et de commande publique" en lieu et place du marché public qui est défini comme un type de contrats d'achat public dont le montant est supérieur ou égal à vingt millions (20 000 000) de Francs CFA. Quant aux contrats dont le montant est compris entre un million et vingt millions sans atteindre ce dernier chiffre, ils sont qualifiés de lettres de commande et ceux dont le montant est inférieur à un million de FCFA sont des bons de commandes. En outre, il y a lieu de signaler la mise en place d'un organe bipartite composé du secteur privé et de l'administration publique aux fins de résolution des conflits nés à l'occasion de la passation ou de l'exécution de la commande publique: la commission de règlement amiable des litige (CRAL).

Voir aussi

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