Droit des marchés publics

Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs (collectivités publiques : État, CT, EPCI, EPL, etc.) et des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de ces pouvoirs adjudicateurs en matière de fournitures, services et travaux.

Au niveau mondial

Au niveau mondial, les marchés publics ont été évoqués dès l'après-guerre dans le cadre des Nations unies. Mais à cette époque de guerre froide, ils ont été regardés comme relevant de la souveraineté des États et laissés de côté par le droit international.

Ce mouvement a commencé à s'inverser en 1986 dans le cadre du cycle d'Uruguay. Il s'est achevé le 15 avril 1994 à Marrakech, par l'adoption de l'Accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) le même jour que la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Parallèlement, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté des lois types pour la passation des marchés publics dans les États émergents ou en développement.

États-Unis

Voir l'ensemble des mesures adoptées aux États-Unis pour favoriser les entreprises américaines dans : Passation des marchés de l'administration américaine.

Tous les États n'ont pas adhéré à l'Accord multilatéral sur les marchés publics. Les États-Unis en sont cosignataires, mais ils ont émis une réserve pour continuer à utiliser le Small Business Act adopté par le Congrès américain le 30 juillet 1953 et maintes fois amendé depuis. Le SBA vise à favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises américaines, aux marchés publics de l'État fédéral dans le cadre de la Section 19 des Federal Acquisition Regulations (FAR) - le Code des marchés publics de l'État fédéral américain.

Dans l'Union européenne

Dans l'Union européenne, une première vague de directives a tenté d'encadrer la passation des marchés publics dans les années 1970. Mais cette première règlementation s'est révélée être un échec. La seconde vague de directives, dites "Recours"^[1], a été adoptée entre 1989 et 1993^[2],[3]. La troisième vague date du 31 mars 2004^[4],[5]. L'Union européenne trouve son intérêt à agir dans le fait que les marchés publics y représentent un pourcentage du PIB variant entre 11 et 22 % selon les États membres.

Au niveau européen (chiffres 2004 avant l'entrée des 10 PECO), les marchés publics (public procurement) représentent près de 16% du PIB de l'Union européenne à 1 430 milliards d'euros. Cela s'explique par la politique des fonds structurels d'aides aux pays en retard pour financer leurs infrastructures (voir les grands chantiers de Madère, ou de la Grèce pour les Jeux Olympiques payés avec des fonds de l'Union européenne). Incidente : le recentrage du budget de l'Europe de la Politique agricole commune (qui doit passer de 50 % du budget total en 2002 à moins de 30 % en 2012) va renforcer encore les marchés publics.

Compte tenu de l’importance des marchés publics dans le PIB de l’Union européenne, il est indispensable d’assurer l’égalité de toutes les entreprises face à la commande publique, notamment des PME. Au début de l’année 2011, la Commission européenne a publié un livre vert^[6] sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics - vers un marché européen des contrats publics plus performant, dont le but est d’aboutir, à terme, à une proposition législative sur la réforme des règles européennes en matière de marchés publics^[7].

En France

En droit français, le code des marchés publics a pour objet de définir les règles de mise en concurrence pour ce qui concerne l'achat de fournitures, de prestations de services ou de travaux par les personnes publiques (ministères, services déconcentrés de l'État, Établissements publics, collectivités territoriales...).

Recensés par l'OEAP (Observatoire Économique de l'Achat Public) depuis 2005, l'ensemble des achats publics atteint en 2008 environ 68 milliards d'euros soit environ 7% du PIB. Les enjeux sont importants tant au niveau des acheteurs que des opérateurs économiques.

L'influence de l'Union européenne, ainsi que la nécessaire professionnalisation de l'achat public^{[réf. nécessaire]} ont conduit la France à réformer le code des marchés publics en 2001, puis en 2004 et enfin en 2006 (Décret n° 2006-975 du 1^er août 2006 ; cahier détaché du Moniteur n^o 5359 du 11 août 2006; dossier Web du site du Moniteur). Certains organismes non soumis au code des marchés publics sont soumis à l'ordonnance n^o 2005-649 du 6 juin 2005 (voir pour une application de la règle et de l'exception : Olivier Poinsot, "Les marchés des institutions sociales et médicosociales-sociales privées", La Semaine Juridique éd. A 2006, n^o 1088).

Les grands principes des marchés publics :

• Les pouvoirs publics doivent définir les besoins de la commande publique le plus précisément possible
• Les pouvoirs publics doivent, au regard de la définition des besoins, définir la procédure et la publicité adaptée aux marchés publics
• Les pouvoirs publics doivent organiser une consultation des offres dès le premier euro engagé

Le code des marchés publics définit deux types de contrats :

1. Le marché public.
2. L'accord cadre.

Deux catégories de procédures de mise en concurrence existent :

1. Les procédures formalisées (appel d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif, concours et système d'acquisition dynamique). Les avenants tolérés dans le cadre de ces procédures ne doivent pas dépasser 20% du marché. Les marchés publics soumis à procédures formalisées doivent faire l'objet d'une pré-information avant leur publicité;
2. Les procédures adaptées des articles 28 et 30.

Les montants hors taxes des seuils de procédures et de publicités correspondants sont:

• Les procédures pour les marchés de services et fournitures :
  • 0 < 4 000 € pas de procédure particulière ;
  • 4 000 € < 193 000 € (ou 125 000 € pour l'État) marchés à procédure adaptée ;
  • > 193 000 € (ou 125 000 € pour l'État) marchés d'appel d'offre ouverts ou restreints, ou marchés négociés ou marchés avec dialogues compétitifs ou marchés à concours ou marchés avec système d'acquisition dynamique
• Les procédures pour les travaux :
  • 0 < 4 000 € pas de procédure particulière ;
  • 4 000 € < 4 845 000 € marchés à procédure adaptée ;
  • > 4 845 000 € marchés d'appel d'offre ouverts ou restreints, ou marchés négociés ou marchés avec dialogues compétitifs ou marchés à concours ou marchés avec système d'acquisition dynamique
• Les publicités pour les marchés de services et fournitures :
  • 0 < 4 000 € pas de publicité particulière ;
  • 4 000 € < 90 000 € publicité adaptée ;
  • 90 000 € < 193 000 € (ou 125 000 € pour l'État) bulletin officiel d'annonce des marchés publics ou journal d'annonces légales ;
  • > 193 000 € (ou 125 000 € pour l'État) journal officiel de l'union européenne, bulletin officiel d'annonce des marchés publics.
• Les publicités pour les marchés de travaux :
  • 0 < 4 000 € pas de publicité particulière ;
  • 4 000 € < 90 000 € publicité adaptée ;
  • 90 000 € < 4 845 000 € avis d'appel public à la concurrence ou journal d'annonces légales;
  • > 4 845 000 € journal officiel de l'union européenne, bulletin officiel d'annonce des marchés publics.

Les pièces constitutives des marchés publics à fournir par l'administration sont :

• le règlement de consultation, qui comprend les modalités d'attribution des offres, la lettre de candidature (DC1, ancien DC4), la déclaration du candidat (DC2, ancien DC5), la déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulé (DC6), la déclaration sur l’honneur attestant que le candidat a satisfait à ses obligations en matière d’impôts, taxes et cotisations sociales (DC7) et l'acte d'engagement (DC3, ancien DC8)^[8]  ;
• le projet de marché composé généralement d'un acte d'engagement, le cahiers des charges (cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le bordereau des prix, complété par le cahier des clauses administratives générales (CCAG) et le cahier des clauses techniques générales (CCTG).

L'entreprise doit répondre en respectant scrupuleusement les modalités indiquées dans le règlement de consultation, éventuellement en séparant son offre en deux sous-enveloppes : sous-enveloppe de candidature et sous-enveloppe d'offre (qui contient notamment le bordereaux de prix).

Un marché public relevant du code des marchés publics est un contrat administratif.

Compte tenu de la complexité de la réglementation, d'un contrôle de légalité très exigeant et du nombre très important de contentieux sur les procédures, les personnes publiques soumises à la réglementation des marchés publics ont très souvent extrêmement de difficulté à se détacher de la vision procédurale qu'elles ont des marchés publics pour aller vers un management tourné vers les techniques d'achat.

En Afrique

En Algérie

La passation des marchés publics en Algérie est régie par un décret présidentiel n^o 10- 236 du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics. Le texte peut être consulté ou téléchargé du Site du Secrétariat Général du Gouvernement SGG. Toutefois, contrairement à la situation que l'on rencontre dans de nombreux pays de l'Union Européenne, il n'existe pas de véritable contrôle juridictionnel et ou de légalité des passations de marchés publics. Le texte est basé sur trois principes, à savoir: 1- La liberté d'accès à la commande publique, 2- l'égalité de traitement des candidats, 3- La transparence des procédures de sélection et de passation des marchés publics. Toutefois, les produits d'origine algérienne et les entreprises de droit algérien (même si le capital est détenu par des étrangers) bénéficient d'une préférence "dite préférence nationale" à concurrence d'un abattement de 25 % du montant des offres au moment de l'évaluation, pour les rendre plus compétitifs sur le plan COÛT.

La passation des marchés publics se fait selon les modes suivants:

• Passation suite à un Avis d'Appel d'Offre ouvert
• Passation suite à un Avis d'Appel d'Offre Restreint
• Passation suite à une consultation sélective
• Passation selon un gré à gré imple ou gré à gré aprés consultation suite à une infructuosité des appels d'offres
• Passation suite à un Concours
• Passation suite à une adjudication
• Passation selon un Gré à Gré simple ou aprés consultation (mode de passation exceptionnel et conditionné)

Au Burkina Faso

La pierre angulaire de la passation des marchés publics au Burkina Faso est le décret n^o 2003-269 PRES/PM/MFB du 27 mai 2003. Ce décret consacra une nouvelle organisation des structures chargées de la passation des marchés publics au Burkina Faso ainsi qu'une clarification de certaines notions issues du droit colonial français. La particularité du droit des marchés publics au Burkina c'est l'utilisation des termes "d'achats publics et de commande publique" en lieu et place du marché public qui est défini comme un type de contrats d'achat public dont le montant est supérieur ou égal à vingt millions (20 000 000) de Francs CFA. Quant aux contrats dont le montant est compris entre un million et vingt millions sans atteindre ce dernier chiffre, ils sont qualifiés de lettres de commande et ceux dont le montant est inférieur à un million de FCFA sont des bons de commandes. En outre, il y a lieu de signaler la mise en place d'un organe bipartite composé du secteur privé et de l'administration publique aux fins de résolution des conflits nés à l'occasion de la passation ou de l'exécution de la commande publique: la commission de règlement amiable des litiges (CRAL).

Voir aussi

Articles connexes

• Affaire des marchés publics d'Île-de-France
• Affaire politico-financière
• BOAMP Le Bulletin Officiel des Annonces de Marchés Publics
• Contrats publics
• Partenariat public-privé
• Procura + (campagne européenne encourageant l'achat public responsable et éthique)

Liens externes

• http://www.juris-connect.com : l'encyclopédie en ligne de référence Achats Marchés publics
• http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_fr.htm : site de la Commission européenne

Références

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