Débat sur le brevet logiciel

La controverse sur la brevetabilité du logiciel est un débat sur la pertinence de la possibilité de poser un brevet sur un logiciel, ou sur une invention présente ou alléguée dans un logiciel.

Cet article tente de recenser les différents arguments, l'article brevetabilité du logiciel, étant quant à lui une description factuelle de celui-ci.

Sommaire 1 Les arguments contre la brevetabilité du logiciel 1.1 Arguments techniques 1.1.1 Liste de brevets supposés triviaux 1.1.2 Liste de brevets invalidés par décision de justice 1.2 Arguments sur l'innovation 1.3 Argument économique 1.4 Action de pré-publication 2 Arguments généraux en faveur de tous les types de brevets d'invention 3 Les arguments neutres la brevetabilité du logiciel 3.1 Arguments divers des brevets logiciel dans le monde 3.2 En Europe 3.3 Notes et références contre les brevets logiciel 3.4 Liens externes

Les arguments contre la brevetabilité du logiciel

Arguments techniques

1. Le principe des brevets a été conçu à une époque où l'information représentait peu de chose par rapport à la fabrication. Dans le domaine du logiciel les deux notions seraient confondues et on ne pourrait différencier le savoir de sa mise en œuvre. Il n'y aurait pas de différence fondamentale entre une idée et sa mise en œuvre informatique, il suffirait de faire appel à des techniques et outils largement connus et répertoriés. Pour certains, cela apparait comme inexact puisqu'entre l'idée d'une fonction et sa réalisation informatique, la différence serait de plus en plus énorme. En effet, les outils de programmation actuels sont de plus en plus complexes et font appel à des compétences qui ne sont pas à la portée du premier venu ; en d'autres termes, ce n'est pas parce qu'un utilisateur à l'idée de réaliser un logiciel qu'il en a techniquement les compétences, ce qui est un point essentiel lors de la détermination de l'évidence.
2. Certains informaticiens considèrent que tout programme complexe est localement trivial, ou du moins facilement réalisable par un praticien du domaine ; il n'empêche que, dans leur ensemble, les logiciels comprennent des mécanismes extrêmement complexes, qui ne sont pas à la portée du premier venu ; depuis les débuts de l'informatique les principales techniques, algorithmes et méthodes de stockage, méthodes d'accès aux données et de communication entre les programmes et les procédures, qui constituent le cœur de tout logiciel, ont été décrites et répertoriées. Ces techniques sont par exemple documentés dans des ouvrages encyclopédiques de référence tels que The Art of Computer Programming de Donald Knuth. Certains estiment que les brevets dits novateurs sont une simple application de ces techniques dans de nouveaux domaines comme Internet (exemple : one-click-shopping breveté par Amazon et qu'il a fallu une décision de justice pour invalider après des années de procédure). D'autres encore pensent qu'accorder un brevet logiciel équivaudrait à accorder un brevet sur une idée, sauf si le brevet impliquait une divulgation du code source complet (qui est l'équivalent de la divulgation d'un procédé industriel, contrepartie de sa protection), ce qui n'est pour le moment pas le cas.
3. Un résultat théorique : la Correspondance de Curry-Howard stipule que tout programme est équivalent à une preuve mathématique, breveter un programme reviendrait donc à breveter un théorème. Cette idée est cependant battue en brèche. En effet, de nombreux programmes informatiques sont aujourd'hui intégrés au sein de microprocesseurs.
4. Un employé du bureau des brevets ne pourrait déterminer la valeur de certains brevets logiciels que s'il était programmeur lui-même, et ainsi bien au fait des pratiques de la profession qui évoluent très rapidement (compétence des employés du bureau des brevet).
5. Selon les détracteurs de brevets logiciels, le nombre de brevets croirait de manière exponentielle. Il serait également difficile pour un examinateur de passer en revue l'ensemble de ces brevets, sans parler des lignes de programmes qui sont écrites sans être brevetés. Les examinateurs ne travaillent cependant pas de cette manière et ont à leur disposition des outils de recherche extrêmement perfectionnés leur permettant de réaliser des recherches pertinentes rapidement^{[réf. nécessaire]}.
6. Un logiciel moderne comprend des dizaines ou centaines de milliers de lignes de code et vérifier qu'aucun brevet n'existe transformerait une course de fond en course d'obstacles, d'autant que les bureaux de brevets ne demandent plus de prototype prouvant la validité du brevet. De plus la formulation des brevets peut être large, imprécise et utiliser un jargon afin de masquer l'aspect trivial d'une invention, comme le montre Richard Stallman dans The anatomy of a trivial patent, 2000).

Liste de brevets supposés triviaux

Dans un domaine complexe et mouvant comme l'informatique, il ne semble pas exister de moyen infaillible de distinguer ce qui est innovation réelle de ce qui ne l'est pas. De nombreux brevets logiciels suscitent la controverse, aussi bien pour le principe que pour la façon dont on les accorde ; par exemple, les inventions de la transformée de Fourier rapide, qui est actuellement utilisée dans de nombreux appareils industriels, ou de l'algorithme de Boyer-Moore ne sont pas brevetées.

Les brevets suivants sont, selon certains, considérés comme triviaux pour des programmeurs normaux^[1] :

• chez Microsoft : la navigation au clavier sur Internet ;
• le double clic ;
• la barre de progression ;
• la boutique web est brevetée^[2] : Le commerce en ligne, les onglets Musique, Film ou Livre, la gravure en magasin, l'envoi d'offres en réponse à une requête, etc. ;
• l'anti-spam.

En effet, pour déclarer qu'un brevet est trivial, il faut se reporter à sa date de dépôt, pas à la date à laquelle le brevet est lu par un programmeur. la question à se poser pour déclarer qu'un brevet est trivial n'est pas : "à l'heure actuelle, suis-je capable de faire facilement l'invention ?", mais "à la date de dépôt du brevet (souvent il y a plus de 10 ans pour les brevets incriminés), l'invention était-elle nouvelle et inventive ?". En effet, l'évidence d'un brevet s'apprécie à la date de dépôt du brevet, pas à la date de lecture de celui-ci.

Liste de brevets invalidés par décision de justice

La justice considère que les brevets suivants sont triviaux et n'auraient jamais dû être acceptés.

• Le shopping en un clic d'Amazon.com^[3]

Arguments sur l'innovation

1. Compte tenu de la difficulté de vérifier l'état de l'art existant, la décision finale de la validité d'un brevet est implicitement laissée à la justice ;
2. Déposer, défendre, ou se défendre contre un brevet coûte cher. Les grandes multinationales sont, de ce fait, largement avantagées.
3. De petites sociétés dédiés à l'exploitation des brevets logiciels se sont constituées. Ces sociétés se constituent des portefeuilles de brevets, ce que certains appelle les brevet mines^[4]. Ces sociétés n'auraient pour seule raison d'exister que de permettre de faire des procès^[5].

Argument économique

1. Les brevets logiciels ne bénéficieront pas à l'Europe car près de 3/4 des brevets logiciels accordés par l’OEB sont détenus par des pays extra-européens^[6].
2. Les brevets sont incompatibles avec les Logiciels libres et/ou Open source et, en particulier, Linux. Or, ces logiciels seraient une chance pour les pays dont l'industrie logicielle est en retard, autant que pour l'Europe elle-même, dont le marché est dominé par les éditeurs américains.

Action de pré-publication

Le système d'utilisation de hashs de taille variable en Perl aurait pu obtenir un brevet, de l'avis des spécialistes qui se sont penchés dessus^{[réf. nécessaire]}. Larry Wall a fait le choix de mettre le code source correspondant dans le domaine public, renonçant à ses droits.

Arguments généraux en faveur de tous les types de brevets d'invention

Le brevet permet de publier un travail, de rendre public les méthodes de fabrication tout en interdisant l'exploitation par d'autres. Il n'y a donc jamais de secret de fabrication.

• Chaque français peut directement déposer une demande de brevet d'invention à l'INPI, contre paiement d'une taxe de 25 euros.

Il est cependant recommandé de s'adjoindre les services d'un cabinet conseil pour rédiger une telle demande, (coût approximatif: 1 500 euros pour un petit brevet en mécanique) à moins de s'investir personnellement dans la compréhension de la propriété industrielle. Bon nombre d'inventeurs choisissent cette option. (source voir sous: http://ep.espacenet.com ) ( si le nom du déposant est identique au nom de l'inventeur, et si aucun mandataire n'y figure, c'est que l'inventeur a déposé lui-même son brevet)

• Après le dépôt, l'inventeur bénéficie d'une priorité dans le pays de dépôt (ou les pays européens désignés, dans le cadre d'une procédure auprès de l'Office Européen des Brevets) ainsi que d'une priorité sur la nouveauté divulguée par l'invention dans presque tous les pays du monde (pays partie à la Convention de Paris) pour une durée d'un an. Avant expiration de cette période, l'inventeur doit déposer une demande de brevet dans chaque pays où il souhaite être protégé et payer les taxes correspondantes dans chaque pays choisi. La protection ne prend effet qu'à partir de la publication (le plus souvent 18 mois après le dépôt initial), sauf si le déposant notifie son dépôt à un tiers avant la publication, auquel cas le brevet n'est opposable qu'aux tiers notifiés, pour ce qui concerne les faits avant publication.

• Grâce à son brevet, l'inventeur bénéficie d'une période d'exclusivité commerciale de 20 ans et il peut alors exploiter lui-même son brevet ou le négocier.

• Après la période de 20 ans, le brevet échoit et tout le monde peut faire un usage gratuit de l'invention.
• Une demande de brevet peut être négociée de la même manière qu'un brevet qui est déjà délivré !

Dès qu'une demande de brevet est publiée ou divulguée chacun peut :

• en prendre connaissance,
• l'utiliser, le copier et le modifier gratuitement pour son usage personnel,
• le perfectionner et faire breveter les perfectionnements,
• faire valoir ses droits sur les perfectionnements brevetés (interdiction d'usage, revente de licences, licence croisée, etc.), y compris au propriétaire du brevet original,
• commercialiser le brevet copié, munis desdits perfectionnements, une fois que ledit brevet copié est tombé dans le domaine public.

En droit français, tout brevet non exploité trois ans après la date de délivrance peut faire l'objet d'une licence obligatoire à un tiers qui le demande^[7].

Les arguments neutres la brevetabilité du logiciel

Arguments divers des brevets logiciel dans le monde

Le monde est divisé quant à la brevetabilité du logiciel. Certains pays accordent des brevets à des logiciels, dont les États-Unis le Japon et le Royaume-Uni, mais d'autres le refusent.

En 1994, les pays membres de l'OMC ont ratifié les accords ADPIC qui doivent faire entrer les logiciels dans le champ des inventions brevetables. Les accords ADPIC de l'OMC,selon l'article 10.1 "Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971). Dans cette hypothèse, le logiciel n'est pas brevetable.

Dans tous les pays du monde les brevets accordés (logiciels ou autres) peuvent éventuellement être déclarés caducs lors d'une procédure juridique ultérieure en cas de conflit.

En Europe

En Europe, en revanche, les logiciels sont actuellement protégés par une autre forme de propriété intellectuelle, le droit d'auteur (autrement utilisé pour les œuvres de l'esprit comme les écrits ou la musique). Cela signifie que le code d'un logiciel reste la propriété de celui qui l'écrit, mais que l'idée sous-jacente (l'algorithme) peut être utilisée par quelqu'un d'autre, tant qu'il ne commet pas directement ou indirectement un plagiat. Cette disposition rassure ceux qui accordent une grande importance à l'interopérabilité des différents logiciels.

Néanmoins, l'article 9 de la Directive européenne (91/250/CEE) concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur stipule que « Les dispositions de la présente directive n'affectent pas les autres dispositions légales concernant notamment les brevets, les marques, la concurrence déloyale, le secret des affaires, la protection des semiconducteurs ou le droit des contrats. » L'applicabilité du droit des brevets n'est donc pas du tout exclue.

Le droit européen des brevets est donné par la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, dont l'article 52^[8] dispose que :

Inventions brevetables :
(1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
(2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :

a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;

b) les créations esthétiques ;

c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;

d) les présentations d’informations.

(3) Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.

Une nouvelle version de la CBE (Convention pour le brevet européen, ou convention de Munich) a été négociée et entre en vigueur le 13 décembre 2007.

Lorsque le demandeur voit sa demande de brevet rejetée, il peut faire appel. Des dizaines de décisions des chambres de recours de l'OEB ont donc étées prises concernant la brevetabilité des logiciels créant peu à peu une jurisprudence.

Les décisions suivantes sont considérées comme étant marquantes et représentatives de la position de l'OEB^[9] quant à la brevetabilité ou non des logiciels :

• VICOM T 208/84,
• IBM T 38/86,
• SOHEI T 769/92,
• IBM T 1173/97 et T 935/97,
• Hitachi T 258/03.

Une proposition de directive réglementant le brevet logiciel en Europe a été votée au Parlement européen en septembre 2003, mais, suite à un désaccord avec le Conseil des ministres, devait y passer en seconde lecture à l'automne 2004. C'était sans compter sur la position de la Pologne. Sa prise de position contre le projet de directive élaboré par le Conseil a suspendu la majorité qualifiée. Le vote a été repoussé par la Pologne lors de la réunion des ministres de l'Agriculture du 24 janvier 2005. Le 2 février 2005, la Commission juridique du Parlement européen demande à la Commission européenne de récrire sa proposition de directive et le 10 février, suite à un vote du parlement néerlandais, la directive est retirée du programme du Conseil des ministres européen du 17 février 2005. Finalement, le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres avec 648 votes pour le rejet et seulement 14 contre. La Commission européenne avait annoncé auparavant qu'en cas de rejet par le Parlement, elle ne représenterait pas le texte.

Notes et références contre les brevets logiciel

Liens externes

• Rapport d'information parlementaire avec Christian Paul et Daniel Garrigue comme rapporteurs, posant les termes du débat.
• Article 52 de la Convention sur le brevet européen

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