- Droit au bail
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Le droit au bail est un élément du fonds de commerce, même s'il existe des fonds de commerce sans droit au bail.
Il s'agit de la somme que le cessionnaire (acheteur du fonds de commerce) paye au cédant (vendeur du fonds de commerce). S'il est versé au propriétaire lors de la première signature d'un bail commercial, il s'appelle alors "droit d'entrée". En contrepartie, il accorde tous les droits garantis par les baux commerciaux.
Cette démarche est justifiée : le locataire sortant monnaye le fait que son loyer négocié antérieurement est sous-évalué par rapport au prix du marché. Il cédera par conséquent son bail moyennant le paiement d'une indemnité.
La loi protège le droit au bail pour les commerçants ou artisans. Le propriétaire d'un local où est exercée une activité commerciale ou artisanale est obligé de renouveler le bail ou de payer au locataire une indemnité dite d'éviction.
Sommaire
La cession du droit au bail
Lorsqu'un exploitant cède son fonds, l'acheteur reprend automatiquement le bail sans que le propriétaire du local ne puisse s'y opposer. En revanche, une clause du bail peut interdire au locataire de céder le bail indépendamment du fonds.
La cession du bail avec le fonds de commerce
Le locataire peut céder son droit au bail à l'acquéreur de son fonds de commerce sans que le bailleur ne puisse « en principe » s'y opposer (art. L.145-16 du Code de Commerce). Pour qu'il y ait cession du fonds de commerce, il faut que l'acquéreur exploite la même clientèle, donc qu'il reprenne l'activité de l'ancien locataire. Le locataire qui cède ainsi son droit au bail en même temps que le fonds de commerce doit veiller à notifier cette cession au bailleur.
Toutefois, même en cas de cession du droit au bail à l'acquéreur du fonds de commerce, le bailleur peut imposer au locataire-cédant une clause d'agrément et l'accomplissement de certaines formalités.
Une clause d'agrément impose au locataire de soumettre l'acquéreur à l'agrément du bailleur pour qu'il vérifie son honorabilité ou sa solvabilité. Le refus d'agrément du bailleur ne peut cependant pas être discrétionnaire, il doit être motivé ou justifié par un intérêt légitime. Il est donc possible de contester en justice le refus d'agrément du bailleur s'il apparaît injustifié.
Le bailleur peut par ailleurs imposer des clauses de formalités : par exemple l'obligation pour le locataire d'appeler ou de faire intervenir à l'acte le bailleur. Ces clauses sont valables, mais si le bailleur ne répond pas alors que le locataire a accompli, en temps utile, les démarches nécessaires pour l'appeler et le faire intervenir à l'acte, il pourra être passé outre.
La cession du bail indépendamment du fonds de commerce
Si le locataire veut céder son droit au bail à un tiers qui n'acquiert pas en même temps de fonds de commerce, il doit obtenir l'accord préalable du bailleur si une clause du bail le lui impose. En pratique la quasi totalité des baux commerciaux imposent l'accord préalable du bailleur en cas de cession du bail (à défaut d'accord il risque la résiliation du bail). Si aucune clause du bail n'impose cette autorisation préalable du bailleur, la cession du droit au bail est libre, en application de l'article 1717 du Code Civil.
En outre, il faut toujours notifier au propriétaire la cession du bail par un acte d'huissier ou la faire accepter par un acte notarié.
Aspects fiscaux
Pour le locataire cédant, la vente du droit au bail est prise en compte pour la détermination du bénéfice imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).
Pour le preneur, le droit au bail est soumis aux droits d'enregistrement et il figure à l'actif du bilan en tant qu'immobilisation incorporelle non amortissable.
Compte 206 du PCG (immobilisation incorporelle)
Attention : il ne faut pas confondre la cession du bail, donnant lieu au versement d'un "droit au bail" et la cession du fonds (le bail représentant un élément du fonds).
Sources
Article L.145-16 du Code de commerce
Notes de jurisprudence sous l'article L.145-16 du Code de Commerce, Code des Baux 2008, LITEC - Lexis Nexis, 6ème édition
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